Acuerdos de reestructuración económica

Cont Hugo Daniel Diaz


INTRODUCCION

I- REALIDAD EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

II- LA FUNCIÓN DEL CONTADOR- AUDITOR

III- DISTINTAS FORMAS DE AFRONTAR LAS CRISIS

1- ACUERDOS DIRECTOS CON LOS ACREEDORES
2- POR MEDIO DE LA PROTECCIÓN LEGAL QUE OFRECEN LOS ESTADOS
3- VENDIENDO LA EMPRESA O UNA PARTE DE ELLA
4- MEDIANTE UNIONES DE CONVENIENCIA
5- CAPITALIZANDO PASIVOS
6- PAGANDO CON BIENES IMPRODUCTIVOS

IV- LA PREVENCIÓN DE LAS CRISIS EN LA LEY 24522

V- PREVENCIÓN EN EL DERECHO COMPARADO - CASO COLOMBIANO

VI - EXPOSIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 550/99 - Congreso Colombiano -

VII - PRINCIPALES PUNTOS DE LA LEY 550 / 1999 -

VIII - OTRAS ALTERNATIVAS DE PREVENCIÓN EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA

 

PROPUESTA

INTRODUCCION

Hablar de empresas en crisis no es sencillo, porque se torna en un problema complejo por cuanto se vinculan a esta cuestión muchas variables distintas, externas e internas, que provocan que una empresa "in bonis" pase a estar en crisis.

A los efectos de introducirnos en el tema, abordaremos primeramente cuál es la perspectiva de una empresa en actividad. Desde ya sabemos que la empresa no es autónoma ni independiente, sino que al igual que todos nosotros, interactúa dentro de una comunidad económica determinada, con reglas culturales específicas y que hacen que esa unidad esté conectada con el resto del entorno en forma permanente.

Entonces, el entorno, las empresas, los competidores están funcionando en un sistema absolutamente abierto y dinámico y más aún, hoy se agrega un ingrediente a esto que es la globalización.

Esto lleva a que la empresa tenga que estar adecuándose en forma permanente a lo que ocurre en el entorno a lo que va haciendo la competencia y a los cambios que se van sucediendo producto de las modificaciones que en el mundo se van produciendo en relación a la empresa y en relación a todos los otros micro sistemas que influyen en esa empresa la única manera de poder subsistir es estar dinamizado en forma permanente.

Ahora bien si vemos que desde el punto de vista de los cambios todos ellos nos llevan en menor o mayor medida a una crisis, entonces debemos ir pensando que la palabra "crisis" nos muestra un punto de partida a una situación nueva dejando definitivamente la anterior. Además si concebimos a una empresa como una parte del sistema, debemos pregonar que aunque estemos en presencia del más exitoso empresario éste debe estar preparado para la crisis que "tarde o temprano, en mayor o menor medida su empresa va estar en crisis." 1

Termina concluyendo el mismo autor que "en la medida en que se comprenda la etiología de la crisis, es decir, su origen y los pasos que vive una empresa en el proceso de deterioro económico se podrá establecer el camino para su recuperación o viabilización. Si se entiende cómo una empresa pasa de la bonanza a la crisis, podrá desandar el camino y conducirla de la crisis a la bonanza". 2


Este trabajo tiene como propósito general presentar un enfoque distinto a la forma de tratar la crisis de las empresas argentinas, generando ideas de reforma de nuestra Legislación Societaria y Concursal vigentes, e incorporando figuras nuevas como son los Acuerdos de Reestructuración Económica ideados por los colombianos, Sindicatura Veedora de Reestructuración y Sindicatura Preventiva Permanente.

I - REALIDAD EN LA REPÚBLICA ARGENTINA


En la República Argentina, como en la mayoría de los países en desarrollo o pobres, sus empresas luchan por sobrevivir pareciéndose más a acróbatas financieros que estrategas de mercado. La prioridad dejó de ser la competitividad, es decir la eficiente y enriquecedora relación de la empresa con sus clientes, sino que pasan más tiempo ocupados en el tema de la supervivencia que en el de la competitividad.

Históricamente estas crisis se han resuelto a través de la presentación en concurso preventivo, y sobre todo en un contexto inflacionario donde ese efecto monetario terminaba licuando los pasivos. Pero esta forma de solucionar los malos negocios, o mejor dicho la no toma de decisiones a tiempo y en sentido correctivo, desapareció con la estabilidad monetaria. A partir de esta situación nos encontramos con que debemos buscar alternativas de salida fuera de la situaciones tradicionales o legales concursales. (Debemos acordarnos que tenemos un empresariado con cultura inflacionaria crónica y no acostumbrado a buscar competitividad).

Pero el 90% de la empresas que se presentan en Concurso Preventivo de Acreedores en los términos de la ley 24522 y las modificatorias, terminan en la Quiebra en algunas de las formas previstas en la Ley.

Frente a este diagnóstico, para nada alentador, solamente podemos ver que en principio el espíritu de la ley 24522 sería justamente preparar a la empresa que ya entró en al crisis para que termine indefectiblemente en la quiebra liquidativa. En la práctica esto se cumple y además, no se efectúan seguimientos importantes por parte de los juzgados, acerca de los proyectos de restructuración que el concursado debería, según la ley, presentar a los efectos de sustentar el acuerdo preventivo homologado. Pero veamos lo que opina Rouillon acerca de los objetivos que fijó el legislador cuando plasmó la reforma en el ámbito concursal y falencial con la promulgación de la ley 24522 .


Dice Rouillon en su libro Régimen de Concursos y Quiebras Ley 24522 :

"concurso es una voz genérica que, en nuestro actual sistema jurídico positivo, tiene dos especies: la quiebra o falencia, que es el proceso concursal enderezado a la liquidación; y el concurso preventivo, que es el proceso concursal de prevención o reorganización". …"con el correr de muchos siglos fueron elaborándose ciertos mecanismos jurisdiccionales tendientes a dar solución a los conflictos del deudor insolvente con sus acreedores, pero sin liquidar los bienes. En los últimos años, una corriente doctrinal cada vez más difundida pone de resalto que estos mecanismos se instituyen legalmente como oportunidad para que el deudor insolvente reorganice la estructura financiera de su pasivo, y que, si tiene actividad empresarial , lo haga de modo que no sólo prevenga la declaración de quiebra sino también, y principalmente, solucione las verdaderas causas de la crisis empresaria o del estado de cesación de pagos, evitando definitivamente la liquidación de la actividad y del patrimonio"3.

Finalmente, continúa diciendo Rouillon :

"puede señalarse que, juntamente con los dos procesos concursales clásicos ( quiebra o proceso concursal liquidativo, y concurso preventivo o proceso concursal de reorganización) existen otros mecanismos más informales de solución de la insolvencia y de la crisis económica o financiera de carácter general, denominados acuerdos preconcursales o paraconcursales. Esta forma simplificada, en gran medida extrajudicial, voluntaria, permite celebrar acuerdos entre el deudor y todos ( o parte ) de los acreedores, que tiendan a dar fin a la crisis o a la cesación de pagos de manera rápida, económica y discreta. La ley concursal los regula a partir del art. 69. No son estrictamente, concursos, sino métodos alternativos de prevención o de solución de las crisis económicas y financieras generales o del mismo estado de cesación de pagos".4

Cuando Rouillon habla de cuáles son los Intereses afectados por la insolvencia, menciona el cambio de rumbo que ha tenido el campo jurídico empresarial, que ha ido desde una empresa que debía desaparecer para hacer frente a sus deudas, a una idea en la cual se advirtió el peligro de desaparición de las empresas, a raíz de la insolvencia y se entendió que cuanto mayor fuera la empresa comprometida, mayores serían los intereses afectados por su eventual cese. O dicho de otra manera como lo expone Alvaro Marín Hoyos en su libro "Cómo recuperar su empresa", los públicos que constituyen cualquier empresa son seis :

- los clientes
- los proveedores
- los dueños
- el estado
- los trabajadores
- los acreedores financieros
- los proveedores de insumos y mercaderías

Entonces vemos que toda empresa es un conglomerado de intereses y de patrimonios ajenos, menos uno que es el de las utilidades acumuladas. También aclara el autor mencionado que toda empresa es un conglomerado de conflictos entre los públicos que la conforman. Es decir continúa diciendo M Hoyos " la verdad verdadera de cualquier empresa hay que buscarla en la relación que existe entre el dinero que ingresa a sus arcas y el que sale de ellas"5 . Acá el autor se refiere al Flujo de Caja Acumulado, herramienta básica para saber si la empresa es viable o no.


II - LA FUNCION DEL CONTADOR- AUDITOR

Según los conceptos generales esgrimidos en el Manual de Auditoría de A. Lattuca y Cayetano Mora y otros en informe nº 5 cuya base posteriormente se plasmó en la RT 7 que hoy nos rige a los contadores - auditores, se fijan conceptos claves como tipos de control, en los que distinguen controles correctivos y no correctivos. Los primeros implican la determinación de los desvíos y su informe a quién debe actuar sobre éstos, en tanto los segundos son los que no suponen tal medición e información de desvíos, no incluyen en su estructura la medición e información de los desvíos que se pueden producir como consecuencia de la actividad del sistema que se controla.

Ahora bien desde un punto de vista de la Auditoría históricamente nos hemos basado, nosotros los contadores, en los conceptos de Riesgo de Auditoría ( riesgo inherente, riesgo de control y riesgo de detección ) a los efectos de tomar precauciones en los controles a llevar adelante.

Cuando hablamos de riesgo inherente, es el riesgo de que pueda existir deficiencias importantes, también los autores lo denominan " riesgo de existencia", lo que representa la posibilidad que tanto transacciones como saldos puedan incluir afirmaciones equivocadas. Independientemente de los sistemas de control que el ente pueda tener en vigencia. Este riesgo de existencia depende de muchas circunstancias entre las que pueden mencionarse:
- actividad del ente
- tipo de afirmación
- ambiente legal
- periodicidad de los informes que emite el ente

Como ejemplo que permitan una mejor comprensión, siguen diciendo los autores, que es diferente el riesgo si se trata del fondo fijo del ente de la incertidumbre que da lugar a una previsión o la determinación del valor actual de los probables ingresos futuros de un bien de uso; no es lo mismo una compañía aseguradora con normas específicas de más de un ente de control que un negocio de compra venta de autos usados; tampoco será igual el riesgo de existencia de un ente que produce informes trimestrales para terceros y mensuales para uso de la gerencia, que aquél que sólo emite balance anual para cumplir con las normas legales.

El riesgo de control, según Lattuca, consiste en que existiendo una afirmación errónea el grupo de control del sistema no lo observe, o bien que habiéndolo detectado el grupo activamente no adopte las medidas correctivas necesarias para que los errores no se reiteren. El enfoque sistémico desarrollado por los autores, pone de manifiesto que la tarea del auditor será entonces evaluar adecuadamente el funcionamiento de ambos en forma tal de establecer su confiabilidad o las debilidades que presenta y según sea la importancia de las características controladas determinar la naturaleza, alcance y oportunidad de los procedimientos de auditoría a aplicar.

Yo agregaría a esta observación, que este enfoque nos permitiría aplicar procedimientos de reestructuración y prevención de futuras crisis. Entonces estaríamos hablando de la conversión de un simple auditor externo o interno según las técnicas estudiadas y cuya responsabilidad se circunscribe a la emisión de un informe que acompañe un balance histórico, contra la idea de un informe preventivo obligatorio que lleve a una responsabilidad legal mayor a la que hoy tienen los directores y síndicos de las sociedades en cuanto a tener que darle importancia a este tipo de análisis o estudios, previendo justamente las futuras crisis. Pero de esto voy hablar más adelante.

Otro de los riesgos de auditoría es el riesgo de detección, es justamente que los procedimientos de auditoría no permitan descubrir una afirmación errónea. Este riesgo, siempre basado en que aún cuando el auditor pueda revisar la totalidad de las operaciones de un periodo o la totalidad de las partidas que componen un saldo que el ente declara nunca podrá arribar a la certeza absoluta de que no existan otras partidas que deban incorporarse.

Como conclusión el Riesgo de Auditoría globalmente considerado es, por definición, INESTABLE. Por lo tanto lo conveniente, según Lattuca, es que la evaluación sea prácticamente constante. Debemos agudizar entonces las ideas de que el auditor no sólo dictamine sobre las operaciones ya efectuadas sino que ayude a definir sistemas de controles preventivos, y en este campo es cuando los especialistas en entes en crisis debemos actuar.

Pero siguiendo con el análisis de la auditoría, no solamente es bueno refrescar estos conceptos que siempre que encaramos una auditoría en sus diversas formas, los ponemos en práctica, sino preguntarnos qué otro ingrediente debemos aplicar como especialistas en sindicatura concursal y entes en insolvencia para que precisamente disminuyan los riesgos ya mencionados e incorporando a este paquete de riesgos, otro riesgo muy importante, y que en definitiva ha movilizado en todo el mundo, el estudio de las empresas en crisis y sus soluciones, que es el Riesgo Social.

Podemos llamar Riesgo Social al efecto dominó que generó una empresa que va a la quiebra o que se presenta en Concurso preventivo de repente y sin aviso y que de alguna forma es responsable de la crisis de otras empresas, familias, pueblos enteros, etc.

Pero con este análisis de riesgos no nos basta para prevenir la incubación de la crisis, porque esos informes se efectúan con información histórica y con muchos meses de distancia entre los acontecimientos y las fechas de dictámenes. Estos informes son muy importantes desde un punto de vista estructural y anti-fraude en cuanto a que la información brindada en los Estados Contables sea verás y fidedigna.

En nuestros países ( latinoamericanos ) los estados financieros de las empresas nunca reflejan la realidad del negocio. Es la consecuencia de sufrir dos maquillajes: el primer maquillaje lo exige la ley. Los activos se someten a un proceso de depreciación como una concesión que le hace el Estado al empresario para que tribute menos. Pero al mismo tiempo, también por disposición legal, se debe ajustar el valor de los mismos activos con el índice de inflación para pagar más impuestos; o como ocurrió en el ejercicio anterior que por Decreto no se ajustaron las partidas por inflación porque la pérdida por el cambio del poder adquisitivo de la moneda iba a generar que la mayoría de las empresas no tributaran impuesto a las ganancias por tener activos expuestos. Esto trajo que debiéramos presentar un balance a los fines fiscales que no demostrara la realidad del efecto inflacionario del periodo y dictaminarlo en consecuencia.

El segundo maquillaje busca hacer presentables los resultados de la empresa frente al sector financiero. Se debe presentar una empresa pujante, fuerte primordialmente, generadora de riqueza y con liquidez suficiente para atender su endeudamiento, exactamente lo contrario de lo que busca el maquillaje fiscal para abonar menos tributos.

Este manejo de la información tiene un efecto perverso: valoriza a los contadores más habilidosos en maquillar informes, vale decir en distorsionar la realidad de la empresa, exactamente el propósito contrario para el cual fueron entrenados y contratados.

Aún en otros países del llamado primer mundo, como es el caso reciente de WORLDCOM en el sector de servicios de comunicaciones y la empresa de energía ENRON, en Estados Unidos, las que fraguando sus balances al inventar mejores resultados operativos o trasladando ventas entre empresas del mismo grupo, por manejos de activos intangibles, terminaron ocasionando un perjuicio social, financiero y económico en la BOLSA DE NUEVA YORK y en la sociedad toda. Tengamos en cuenta que en ese país gran parte de la población invierte en las empresas comprando acciones.

En esos últimos casos, uno se pregunta desde un punto de vista profesional: ¿qué pasó con la Auditoría de esos balances? Tengamos en cuenta que al grupo auditor de más de cien años de experiencia, que auditó esos balances se le quitó la posibilidad de seguir trabajando y quebró. ¿Hubo corrupción? Parecería que sí, pero de eso nadie habla. (Parece que la corrupción no sólo es Argentina)

No obstante, lo preocupante es la falta de veracidad de los manejos empresariales por parte de los distintos asesoramientos profesionales, y efectuando una simple autocrítica, vemos que los controles como pueden ser auditorías para el caso de los balances o análisis proyectados, que ofrecemos como contadores, o síndicos, en el caso de informes de sindicaturas obligatorias en Sociedades y dictámenes jurídicos de los abogados de las empresas, solamente sirven para mostrar lo que en definitiva la empresa que nos contrata , quiere mostrar de acuerdo con el público al cual van dirigidos.

Peor aún, en el caso de que todos esos informes muestren la realidad de la situación de la empresa, como es en la mayoría de los casos, nadie toma iniciativas para efectuar tareas de reorganización en la empresa que ya entró en crisis. Una salvedad importante a esto, nos muestran los norteamericanos, en el caso de WorldCom, un grupo de bancos formaron un consorcio financiero entre los que se encuentran J.P.Morgan Chase, Citigroup, y General Electric, y le facilitaron dos mil millones de dólares para su reorganización. Por la ley de quiebras norteamericana, tienen la garantía que ante una eventual liquidación de los activos, son los que primero cobran. Paradójicamente algunas de esas empresas comenzaron a ser investigadas por sospecharse que serían las próximas en caer por la misma maniobra de adulterar balances.

Sostenemos entonces, que nuestro posicionamiento en el asesoramiento como Contadores y/o Gerentes debe ser más apoyado en leyes que gobiernen las crisis empresariales y que debemos estar lúcidos para detectarlas a tiempo y así poder combatirlas. Estas leyes que explica con mucha claridad el Crisisólogo Álvaro Marín Hoyos en su libro "CÓMO RECUPERAR SU EMPRESA" en capítulo 5- menciona:

1) "TARDE O TEMPRANO SU EMPRESA ENTRARÁ EN CRISIS
2) LAS CRISIS SE INCUBAN DURANTE LAS BONANZAS
3) TODA CRISIS ES PASAJERA
4) TODA CRISIS SE AUTOALIMENTA, SE AUTOACELERA Y HACE METÁSTASIS. SE AGUDIZA SOLA, PERO NO SE RESUELVE SOLA.
5) TODA CRISIS QUE NO ANIQUILA A LA EMPRESA Y AL GERENTE, LOS HACE CRECER.
6) UNA EMPRESA EN CRISIS, ES UNA EMPRESA SIN GERENTE, SIN RUMBO.
7) EL ÚLTIMO QUE ACEPTA LA CRISIS ES EL GERENTE. MIENTRAS NO LA ACEPTE, SE HACE PARTE DEL PROBLEMA
8) LA CRISIS ES SIEMPRE MAS PROFUNDA DE LO QUE EL GERENTE CREE.
9) NO EXISTE CRISIS SIN SOLUCIÓN.
10) LA SOLUCIÓN DE LA CRISIS TIENE UNOS COSTOS QUE ÁLGUIEN TIENE QUE PAGAR.
11) TODA CRISIS DEBIÓ HABERSE FRENADO HACE VARIOS AÑOS".6

Para afrontar estas leyes y estar atentos y no llegar tarde en la toma de decisiones es aconsejable la idea de mantener más de cerca analizados y estudiados los flujos de efectivo que maneja la empresa. Hay que procurar utilizar las herramientas de computación para poder brindar información al instante, de temas centrales para prevenir las crisis como :
- ingresos netos
- % de cobranzas
- % de endeudamiento
- pagos a efectuar en la semana
- % carga financiera
- rotaciones de stock
- etc.

Sabemos que existen herramientas de análisis de estos temas que son los ratios se usan para analizar los estados contables. Lo que se propone es aplicarlos en las operaciones diarias, e ir haciendo un seguimiento de las distintas variables.

Pero volvamos al análisis del autor acerca de los flujos de caja:

"Cuando el flujo de caja acumulado de una empresa es positivo, o por lo menos da igual a cero, la empresa va bien. Es competitiva, es viable. Está acumulando riqueza para sí misma y para los demás. Es una fuente productiva de empleo. Su presente es claro."7

Entonces no nos queda otra cosa que centrar nuestra atención en esta herramienta de análisis, que nos va mostrando una radiografía de la empresa en lo concerniente a la generación de ingresos efectivos.

Cuando el flujo de caja da negativo, entonces se comienzan a encender las alarmas de ver cuáles son los puntos débiles de la estructura económica, para tratar de atacar rápidamente las causas de esa variación.

El principal escollo que encontramos cuando detectamos este tipo llamadas de atención es que el Gerente generalmente no se da cuenta objetivamente de lo que está pasando y menos aún cuando en nuestra función de Contador de una PyMe ( Empresa Familiar ) los dueños no nos escuchan o no se dan cuenta de que la crisis ya empezó. Es importantísimo cambiar nuestro enfoque de asesoramiento para alertar a los empresarios de estos problemas que estamos empezando a ver.


III -DISTINTAS FORMAS DE AFRONTAR LAS CRISIS

1- ACUERDOS DIRECTOS CON LOS ACREEDORES:

"Este es el camino más recorrido por las empresas en crisis para reducir los egresos con los acreedores. Consiste en renegociar con ellos, en una mesa de amigos, las tasas de interés y los plazos para cancelar las obligaciones:

"Es un mecanismo más o menos expedito con los siguientes inconvenientes:
- En esta mesa de negociación la parte fuerte son los acreedores y la débil la empresa deudora; por lo tanto, se negocia en las condiciones que les conviene a los primeros y no a la segunda.
- Como consecuencia de lo anterior, el acuerdo al cual se llega por esta vía suele ser difícil o imposible de cumplir por parte de la empresa deudora, lo cual obliga a solicitar prórrogas sucesivas o a negociar nuevos acuerdos. Pero esto tiene un límite. Llega el momento en que los acreedores pierden la confianza en la palabra del empresario y se niegan a aceptar prórrogas adicionales.
- La reestructuración aumenta los pasivos de la empresa porque se capitalizan los intereses causados y no pagados. Si la empresa no es capaz de pagar los pasivos actuales, mucho menos podrá pagar los pasivos aumentados. Si a la empresa no le alcanza su flujo para pagar lo uno, menos le alcanzará para pagar lo otro".8

2- POR MEDIO DE LA PROTECCION LEGAL QUE OFRECEN LOS ESTADOS

Ley de Concursos y Quiebras 24522 en Argentina.
Capítulo Once ( Chapter Eleven ) en los Estados Unidos.
Ley de Intervención Económica en Colombia ( Ley 550 de 1999)

Generalmente las ventajas de estos mecanismos son importantes, tenemos una vida en la empresa antes y después de la protección legal. Todos los espíritus de estas leyes buscan que las empresas dejen de ser perseguidas jurídicamente por los acreedores y tomar medidas efectivas para rehacer la actividad productiva.

3- VENDIENDO LA EMPRESA O UNA PARTE DE ELLA.

"El fondo de esta figura reside en ver la empresa como un producto, susceptible de ser comprado y vendido, en forma total o parcial, directamente o a través del mercado bursátil o de intermediarios especializados.

No siempre es bueno negociar una empresa. Por un lado, porque en algunos países subdesarrollados el mercado bursátil es poco activo. Por otro lado, porque una empresa cuando está boyante, sus dueños no quieren venderla, y cuando está en crisis nadie quiere comprarla, a menos que se ofrezca por un precio de oportunidad.

Sin embargo, a mediano plazo ésta es una alternativa idónea, cada vez más utilizada para ser viables empresas en crisis.

A partir de la negociación de una parte de su propiedad o de toda, la empresa recupera su capital de trabajo, reduce su endeudamiento y por lo tanto sus egresos financieros.9

4- MEDIANTE UNIONES DE CONVENIENCIA

Estamos hablando de fusiones, uniones transitorias, alianzas estratégicas, etc. con un gran número de ventajas para afrontar las crisis. El problema es tentar a otros capitales cuando la empresa ya entró en default o en situación difícil. Es muy importante el momento en que se encaran este tipo de acciones.

5- CAPITALIZANDO PASIVOS

Es un método poco sencillo. En general las administraciones federales de tributos son las que han propuesto este tipo de cosas para no mandar a la Quiebra a las empresas. Se trata de que este tipo de acreedores capitalice la deuda y sea accionista de la deudora. El problema surge a raíz de las limitaciones legales que se fijan para que los acreedores no se queden con la empresa. También hay que tener en cuenta que con este mecanismo se puede llegar al oligopolio.

6- PAGANDO CON BIENES IMPRODUCTIVOS

Una práctica generalizada en tiempos de bonanza, por parte de los empresarios, es adquirir activos fijos ( bienes de uso ) que no son útiles como creencia de una capitalización mayor para luego afrontar las futuras crisis. Muchas veces esta práctica dista lejos de una renovación tecnológica necesaria para mantenerse competitivo en el mercado. En este punto también es necesario que brindemos nuestro asesoramiento acerca de las compras porque luego una mala compra puede desencadenar en una crisis, o se puede desviar recursos para la compra de bienes no tan necesarios que luego son de difícil realización.


IV - LA PREVENCIÓN DE LAS CRISIS EN LA LEY 24522-

En nuestra ley de Concursos y Quiebras no existen demasiadas figuras como alternativa de prevención. Se abordan este tema a partir del artículo 69 en adelante donde se mencionan figuras que en la práctica no han tenido éxito, porque no se conocen o porque no brindan lo que el empresario busca en un momento agónico que es el de salvar la empresa con el mínimo costo posible. A su vez, desde el punto de vista de un acreedor que firme un acuerdo privado con el deudor, este no es oponible al resto de los acreedores ante una eventual quiebra, salvo que se haga con los requisitos legales correspondientes. Esto es criticable porque la figura o iniciativa de este tipo de herramientas es bien intencionada, pero para que las partes tengan ciertas garantías de éxito del acuerdo, es necesario que todas ellas intervengan en la negociación con igualdad de condiciones.

ACUERDOS PREVENTIVOS EXTRAJUDICIALES-

Presupuesto Objetivo: "No solamente el estado de cesación de pagos (presupuesto de la apertura de los concursos) es presupuesto de los acuerdos preconcursales; también lo es la existencia de dificultades económicas o financieras de carácter general. Estas últimas suelen caracterizar los estadíos previos a la insolvencia, llamándoselas igualmente estados de preinsolvencia o de crisis. En nuestro país, dichos estados patrimoniales o empresariales críticos están reconocidos a nivel legal-concursal sólo para los acuerdos preconcursales; para los concursos preventivos y liquidativos ( quiebra ) sigue siendo regla general la exigencia de estado de cesación de pagos" 10

"Los acuerdos preconcursales son creación de la iniciativa privada. La práctica comercial los conoció mucho antes de su consagración legislativa."11

"Se trata de intentos negociales privados, extrajudiciales , de solucionar las dificultades económico financieras o la misma insolvencia, muy difundidos en nuestro país.." "la naturaleza de estos acuerdos es contractual. Son verdaderos contratos , celebrados por el deudor con todos o parte de los acreedores (no requieren unanimidad, ni mayorías predeterminadas legalmente) pudiendo convenirse las prestaciones más variadas (quitas, esperas, reorganización de la empresa, redimensionamiento de ella, etc.) tendientes a superar dificultades económicas o financieras del deudor de carácter general o su cesación de pagos."12

"Bajo el nombre de "acuerdo preventivo extrajudicial", la ley 24522 regula una clase de acuerdo preconcursal : el acuerdo preconcursal regulado o formal homologado judicialmente. Sólo para esta clase de acuerdo es menester cumplir con los requisitos formales de instrumentación y de presentación, mayorías, publicidad, etc. que fija la Ley. Por otra parte, sólo el acuerdo preventivo extrajudicial homologado tiene legalmente mejorada la oponibilidad de los actos otorgados como consecuencia de éste, frente a los acreedores no participantes, en caso de ulterior quiebra del deudor ( art. 76 LCQ )."13

En general este es un tema que ha sido motivo de muchos estudios y ponencias, todos buscando obviamente, la mayor utilización de este tipo de acuerdos. Pero en la realidad hemos visto que no se ha podido utilizar una práctica generalizada de estos tipos de acuerdos.

V- PREVENCIÓN EN EL DERECHO COMPARADO - CASO COLOMBIANO-

En derecho comparado sobre este tema, se advierte que en Colombia se está utilizando una ley "INTERVENCION ECONÓMICA - Nº 550 DE 1999" en la cual se plasman básicamente principios económicos a los que se les da el rango de Constitucional, y de DESJUDICIALIZACIÓN DE LOS PROCESOS CONCURSALES es decir, sacarlos del ámbito de justicia y manejarlos privadamente con un control estatal a través de una figura que ellos denominaron " ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN" Una idea innovadora y que tal vez pueda usarse también aquí en la Argentina, obviamente con algunos cambios, pero en definitiva fueron a atacar el problema de las dificultades económicas preventivamente y buscando las causas y no trabajando sobre las consecuencias.

Pero para introducir el tema me pareció oportuno transcribir párrafos de la exposición de motivos de la discusión parlamentaria del Congreso Colombiano en el momento de sanción de esta Ley. Como asimismo transcribo luego algunos artículos inherentes al tema que estamos estudiando.

VI - EXPOSIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 550/99 - Congreso Colombiano -

1- "El considerable incremento en la inversión y el gasto que se presentó en la primera mitad de esta década fue financiado en su mayoría con endeudamiento que excedió la capacidad real de pago de las entidades y deterioró la situación financiera tanto del sector público como del sector privado. Este deterioro, cuya contraparte se dio en los estados financieros de los establecimientos de crédito, se agudizó con la crisis que durante 1997 y 1998 afectó a las economías emergentes, con la caída en los precios de los principales productos de exportación, con la persistente reducción en la demanda tanto en términos reales como nominales que se ha registrado en los tres últimos años, con las altas tasas de interés que se presentaron durante 1998. La combinación de elevadas tasas de interés y de devaluación, unida a la reducción de la demanda y la mora en el pago por parte de sus clientes hizo crítica la situación de las empresas del sector real, minó la capacidad de pago de los deudores y disminuyó sus posibilidades de acceso a nuevos créditos. A su turno el sistema financiero debió enfrentar el deterioro de la calidad de su cartera, aumentando sensiblemente sus provisiones y viéndose obligado a recibir numerosas daciones en pago y a cerrar prácticamente el crédito nuevo ante la desmejora en la percepción del riesgo de sus clientes."14

2 - "Todo lo anterior ha afectado a un elevado número de empresas, no sólo pequeñas y medianas sino también a muchas de gran tamaño, líderes en su respectivo sector y con importante aporte a la generación de empleo, lo cual se evidencia en que según datos suministrados por las Superintendencias de Sociedades y Valores, las empresas sometidas a vigilancia o control de dichas entidades que registraron al cierre de 1998 pérdidas netas significativas y/o capital de trabajo negativo emplean a más de 350 mil personas y sus ventas representan cerca del 20% del PIB. En las cifras reportadas respecto al corte a 30 de junio de 1999 por las sociedades del sector productivo con títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores, se encuentra que dichas empresas tienen pasivos por $ 13.2 billones de pesos, de los cuales el 52% corresponde a obligaciones con entidades financieras, por las que se generaron en el primer semestre de 1999 gastos por concepto de intereses por $ 422.669 millones. Esta cifra es preocupante si se tiene en cuenta que las empresas analizadas a nivel agregado tuvieron pérdidas operacionales por valor de $30.358 millones de pesos, con lo cual, luego del pago de intereses, otros gastos no operacionales y la provisión para impuestos, la pérdida neta alcanzó un valor de $465.554 millones. En cuanto a liquidez, se tiene que la razón corriente a nivel agregado de las empresas de la muestra es de 0.9, es decir, que por cada $1 que deben pagar en el corto plazo solo disponen de activos por 90 centavos. El impacto social y económico de la situación de crisis generalizada por la que atraviesa el sector empresarial se agrava con la delicada situación financiera de las entidades territoriales." 15

3- "Los instrumentos ordinarios del derecho concursal, diseñados para afrontar la iliquidez o insolvencia en circunstancias ordinarias, son insuficientes para afrontar un problema de esta magnitud."16

4- "Sin embargo, hay que precisar que la trascendencia constitucional de la empresa como base del desarrollo, que permite la imposición de obligaciones legales en atención a su función social, no implica que el tratamiento de su crisis tenga que afrontarse a través de procesos de carácter jurisdiccional, como lo es el concordato actualmente vigente, confiado por regla general a la Superintendencia de Sociedades, con base en la previsión del artículo 116 de la Constitución Política".17

5- "Por el contrario, y en forma consistente con la tendencia contemporánea a la desjudicialización de la solución de los conflictos entre particulares, en esta materia y en las actuales circunstancias de crisis empresarial generalizada, renace el interés en la antigua polémica de la doctrina jurídica comparada acerca de la naturaleza contractual o procesal del concordato"18

6- "Sin desconocer que el trámite concordatario en manos de la Superintendencia de Sociedades se adelanta en forma más ágil que mediante la justicia ordinaria, en el presente proyecto - en el cual, por cierto, no se deroga, sino que simplemente se suspende el actual régimen concursal- se parte de la base de que la crisis empresarial generalizada debe afrontarse con instrumentos que no tengan la naturaleza de procesos jurisdiccionales, es decir, que debe consagrarse la desjudicialización de los mecanismos de recuperación empresarial; y como alternativa frente al concordato vigente, se propone un acuerdo entre los acreedores de la empresa que es una convención colectiva vinculante para el empresario y todos los acreedores. Se le otorga así a los acuerdos que se celebran diariamente la indispensable y reclamada eficacia obligatoria frente a disidentes y ausentes, excepción a la relatividad de las convenciones que perfectamente se puede establecer por ley, si en la negociación y celebración del acuerdo se observa un marco de publicidad y legalidad previamente determinado por la propia ley" 19

VII - PRINCIPALES PUNTOS DE LA LEY 550 / 1999 -

1-"Es un proceso económico - empresarial no jurídico. Así lo establece la misma Ley. En él no intervienen abogados ni juzgados. Es un proceso de amigable composición entre la empresa deudora y sus acreedores, relativamente simple y ágil, diseñado para lograr un nivel en el cual ganen todos. "

2- "Al acuerdo no se llega mediante la negociación cara a cara con cada acreedor, sino mediante un llamado "camino concursal", en el cual las decisiones se toman por la conveniencia de la mayoría simple, no por la de uno u otro acreedor o de un grupo de ellos"

3- "Es un proceso que vincula también a todos los públicos, excepto a los clientes :

- Administración de Impuestos
- Acreedores
- Proveedores
- Accionistas
- Trabajadores

4- "Ningún acreedor queda afuera, de manera que el mismo día en que la empresa es admitida a la promoción del acuerdo siente un alivio total, porque le quitan de encima todo ese fardo paralizante de las obligaciones con todos sus públicos." (Congreso Colombiano exposición de motivos Ley 550 1990)

En su TITULO II de la Ley 550 de 1990 define y legisla acerca de los acuerdos de reestructuración. A continuación transcribo algunos párrafos de la Ley :

DE LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACION

CAPITULO I
Promoción de los acuerdos de reestructuración

Artículo 5°. Acuerdo de reestructuración. Se denomina acuerdo de reestructuración la convención que, en los términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo.

El acuerdo de reestructuración deberá constar por escrito, tendrá el plazo que se estipule para su ejecución, sin perjuicio de los plazos especiales que se señalen para la atención de determinadas acreencias, y del que llegue a pactarse en los convenios temporales de concertación laboral previstos en esta ley.

Para la solicitud, promoción, negociación y celebración de un acuerdo de reestructuración, el empresario y sus acreedores podrán actuar directamente o por medio de cualquier clase de apoderados, sin que se requiera la intervención a través de abogados. Un solo apoderado podrá serlo simultáneamente de varios acreedores.

Artículo 6°. Promoción de los acuerdos de reestructuración. Los acuerdos de reestructuración podrán ser promovidos a solicitud escrita de los representantes legales del respectivo empresario o empresarios, o de uno o varios acreedores; o promovidos de oficio por las Superintendencias de Valores, de Servicios Públicos Domiciliarios, de Transporte, Nacional de Salud, del Subsidio Familiar, de Vigilancia y Seguridad Privada, de Economía Solidaria y de Sociedades, tratándose de empresarios o empresas sujetos, respectivamente, a su vigilancia y control, de conformidad con las causales previstas en las normas vigentes.

En las solicitudes de promoción por parte del empresario o del acreedor o acreedores, deberá acreditarse el incumplimiento en el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones mercantiles contraídas en desarrollo de la empresa, o la existencia de por lo menos dos (2) demandas ejecutivas para el pago de obligaciones mercantiles. En cualquier caso el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del cinco por ciento (5%) del pasivo corriente de la empresa" .20

En su art. 7 la mencionada Ley genera una figura para designar, una vez iniciado el proceso, que se denomina "Promotor" del Acuerdo de Reestructuración. Este promotor participará de la negociación, el análisis y la elaboración de los acuerdos, en sus aspectos financieros, administrativos, contables, legales y demás que se requieran, con lo cual podrán contar con la asesoría de peritos expertos en las correspondientes materias, previa autorización y designación de los mismos por parte de la entidad nominadora del promotor.

Como puede advertirse, el enfoque de este proceso apunta a que expertos en Empresas en Crisis con una capacitación en Técnicas de Negociación y Mediación, manejen el proceso que está estructurado en esta Ley que estoy analizando. Con esto buscan, como lo menciono en un principio en los fundamentos, la desjudicialización de los procesos concursales, asegurando que efectivamente se haga una reestructuración de la empresa como lo viene necesitando y a tiempo antes de que sea tarde para salvar el patrimonio y tener que liquidarla.


VIII - OTRAS ALTERNATIVAS DE PREVENCIÓN EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA

En la ley 19550 - LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES - que actualmente nos rige, tenemos figuras de control que salvo en casos de grandes sociedades se usan: tal es el caso de :

- SINDICATURA
- CONSEJO DE VIGILANCIA

LEY 19550- DE LA SINDICATURA - EXPOSICION DE MOTIVOS DE LA COMISION - ARTICULADO -

Cuando el legislador dejó sentadas la bases en la exposición de motivos de la ley bajo análisis, expone lo siguiente:

"DE LA SINDICATURA - El sistema de Fiscalización propuesto es el siguiente: - Sindicatura obligatoriamente colegiada cuando la sociedad este comprendida entre las enumeradas en el art. 299 esto es, cotizase en Bolsa, etc. (artículo 284); el síndico disidente tendrá deberes y atribuciones y derechos del síndico individual ( art. 290 y 294)

- Se establece un minucioso régimen de incompatibilidades e inhabilidades ( art 286 )
- Debe ser abogado o Contador Público, o sociedad civil de responsabilidad solidaria constituida exclusivamente por este tipo de profesionales ( art 285)
- En su elección, todas las acciones gozan de un solo voto ( art 284) es decir, no se aplica el voto plural.

En cuanto a las funciones del síndico, si bien se siguen las actuales líneas del art, 340 del Código de Comercio, se introducen importantes variantes que hacen más eficaz su actuación como contralor

- asistencia obligatoria a todas las reuniones del Directorio y del Comité Ejecutivo ( cuando exista ) así como a las Asambleas.
- Obligación de presentar un informe escrito y fundado sobre la situación económica y financiera de la sociedad.
- Información completa sobre las cuestiones de su competencia cuando se lo requieran accionistas que representen el dos por ciento del capital social;
- Investigar las denuncias que le hagan los accionistas que representen el dos por ciento del capital social y dar cuenta de éstas y sus resultados a la asamblea verbalmente

"DEL CONSEJO DE VIGILANCIA- Se señala la creación optativa de este órgano y sus funciones. Hemos tenido en cuenta la experiencia alemana y la ley francesa de 1966 - en su punto d) de los expuestos remite a atribuciones, facultades y funciones están determinadas por el desempeño que el precepto atribuye a este órgano de fiscalizar la gestión del directorio. La enunciación del artículo 281 es imperativa".


LEY 19550 - DE LA FISCALIZACION ESTATAL - EXPOSICION DE MOTIVOS DE LA COMISION -

En su punto 5) se esgrime lo siguiente: " Cuando la sociedad alcanza una determinada dimensión en razón de la importancia de su capital, la influencia económico- social que ejerce por ese poder económico, que excede el interés individual de los titulares del capital y los límites del ámbito físico en el que están establecidos, impone la vigilancia permanente del Estado para que se cumplan las normas que rigen su funcionamiento"

"El Estado no debe ser indiferente a la situación que se crea por las repercusiones que tiene el cese de funcionamiento de entes que son importante fuente de trabajo, cuya interrupción produce graves fenómenos sociales, tanto más graves cuanto menor sea la dimensión del ámbito socioeconómico en el que actúan. Existen ya en el país numerosas empresas en torno a las cuales se han formado poblaciones integradas por sus obreros y empleados, y otras empresas más pequeñas, subsidiarias."

De ahí la inclusión de este contralor, de la sociedad anónima que alcanza un capital de cinco millones de pesos ( hoy $ 2.100.000) art. 299 inc.2 y la limitación de capital máximo establecido para la sociedad de responsabilidad limitada ( art. 143 - )

La ley debe prever que estos fines de interés público no sean burlados por el empleo de técnicas jurídicas que permitan eludir la consecución del objeto perseguido por esta fiscalización.

De ahí que el artículo 299, inciso 6º , prevé la extensión de esa fiscalización cuando la sociedad controlante o la controlada se halle sujeta a la misma. Las razones son obvias.

En su punto 9) sigue diciendo la Comisión, que "el órgano de contralor debe tener las facultades útiles para obtener la rectificación de los actos viciados o para amparar el interés general que justifica su actuación.

De ahí que el artículo 303 le faculte a solicitar del juez competente:

- la suspensión de las resoluciones contrarias a la ley, el estatuto o el reglamento.
- La intervención de la administración cuando haya oferta pública de acciones o realice operaciones de capitalización, ahorro, etc.
- La disolución y liquidación en determinados supuestos previstos en el artículo 94 ( incs. 2º,3º,4º,8 y 9º )

ARTICULOS DE LA LEY 19550 -

8º . DE LA FISCALIZACIÓN PRIVADA.
Designación de síndicos

Art. 284- Está a cargo de uno o más síndicos designados por la asamblea de accionistas. Se elegirá igual número de síndicos suplentes.
Cuando la sociedad estuviere comprendida en el art. 299 - excepto su inciso 2º - la sindicatura debe ser colegiada en número impar.
Cada acción dará en todos los casos derechos a un solo voto para la elección y remoción de los síndicos, sin perjuicio de la aplicación del art. 288.

Prescindencia
Las sociedades que no estén comprendidas en ninguno de los supuestos a que se refiere el art. 299, podrán prescindir de la sindicatura cuando así esté previsto en el estatuto. En tal caso los socios poseen el derecho de contralor que confiere el artículo 55. Cuando por aumento de capital resultare excedido el monto indicado, la asamblea que así lo resolviere debe designar síndico, sin que sea necesaria reforma de estatuto.

9º DE LA FISCALIZACION ESTATAL
FISCALIZACIÓN ESTATAL PERMANENTE

Art. 299- Las sociedades Anónimas, además del control de constitución, quedan sujetas a la fiscalización de la autoridad de contralor de su domicilio, durante su funcionamiento, disolución y liquidación, en cualquiera de los siguientes casos :

1) Hagan oferta pública de sus acciones o debentures;
2) Tengan capital social superior a ( hoy $ 2.100.000) monto éste que podrá ser actualizado por el Poder Ejecutivo, cada vez que lo estime necesario;
3) Sean de Economía Mixta o se encuentren comprendidas en la Sección 7;
4) Realicen operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma requieran dinero o valores al público con promesa de prestaciones o beneficios futuros;
5) Exploten concesiones o servicios públicos
6) Se trate de sociedad controlante de o controlada por otra sujeta a fiscalización, conforme a uno de los incisos anteriores.

Fiscalización estatal limitada

Art. 300- La fiscalización por la autoridad de contralor de las sociedades anónimas no incluidas en el artículo 299, se limitará al contrato constitutivo, sus reformas y variaciones del capital, a los efectos de los artículos 53 y 167.

Fiscalización estatal limitada: extensión
Art. 301- la autoridad de contralor podrá ejercer funciones de vigilancia en las sociedades anónimas no incluidas en el art. 299, en cualquiera de los siguientes casos:

1) Cuando lo soliciten accionistas que represente el diez por ciento del capital suscripto o lo requiera cualquier síndico. En este caso se limitará a los hechos que funden la presentación.
2) Cuando lo considere necesario, según resolución fundada, en resguardo del interés público.

CRÍTICAS A LA LEY 19550 - SOCIEDAD COMERCIALES - PARTE PERTINENTE -

En las exposiciones de motivos que llevaron a la redacción de la ley, se menciona una clara intencionalidad de controlar a las sociedades tomando en cuenta el carácter social y económico de las mismas. Lo que llama la atención es que en el articulado este tema se deja de lado y solamente se circunscribe a un sector de la economía, Sociedades Anónimas Abiertas con un capital superior a un monto definido que en la práctica es alto y algunas actividades que al Estado Argentino cuando se sancionó esta Ley le interesaba. No perdamos de vista que fue sancionada en el año 1972 y posteriormente tuvo una reforma importante por la Ley 22903.

Aunque la ley se ha reformando a los efectos de hacerla más adaptable a la dinámica de las relaciones comerciales argentinas, no se ha vislumbrado una reforma en el índole de controles de gestiones y prevenciones de crisis. Es como si este tema se dejara librado pura y exclusivamente a las sucesivas reformas e introducciones foráneas que viene sufriendo la ley de Concursos y Quiebras.

Creo que se debería plantear una pequeña reforma de la ley 19550, generarle organismos de control de gestión independientes del directorio y aplicarlo a todo tipo societario; no sólo a las sociedades anónimas, cualquiera sea el monto del capital social que suscriban. Surge esta iniciativa porque vemos que en el mundo y nuestro país no es ajeno a esta estadística, el 80 % de las empresas son pequeñas y medianas, con una diversidad de formas societarias, generalmente familiares aunque disfrazadas con formas como SRL o SA, pero que en la práctica se manejan en forma personalista y el Directorio es figurado porque no toma decisiones sino a través de lo que ya exigió el dueño y fundador.

Entonces vemos que muchas de esas decisiones a veces correctas y a veces equivocadas, llevan al caos financiero primero y luego al caos económico como hemos explicado anteriormente en la descripción del proceso de crisis.

Ahora bien, si el organismo de contralor de sociedades, (INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, DIRECCION DE PERSONAS JURÍDICAS o JUZGADOS DE PROCESOS UNIVERSALES Y CONCURSOS para las Sociedades de Responsabilidad Limitada ) solamente tiene ingerencia para controlar el estatuto, reformas y que se cumpla la ley en lo inherente a ese tipo de formalismos (el cual es muy necesario, pero no puede ver o analizar un balance o un flujo de fondos proyectado o estar atentos a que la empresa estaría en riesgo de ingresar en un estado de dificultades económicas o financieras) entonces está quedando un hueco importante en los objetivos de la Ley 19550 y sus modificaciones, como así también ante la sociedad en su conjunto.

Es hora de ponerse a pensar que se podría eliminar el monto del art. 299 para que las sociedades (cualquiera sea su tipo societario), tengan la obligación de conformar una SINDICATURA PREVENTIVA PERMANENTE, a la cual me referiré más adelante. Pero que se cuente con una estructura independiente que apunte a prevenir las crisis.

Otra pata importante de la economía nacional la constituyen las empresas irregulares de hecho y la empresas unipersonales. Es necesario que también entren con las mismas obligaciones de las sociedades legalmente constituidas a los efectos de igualar las condiciones de competencia en el mercado.

Tal vez, todo lo expuesto, se interprete como un Estado intervencionista, no se apunta a eso, simplemente, el Estado tiene que promover el Bienestar General y resguardad a la sociedad toda, como precepto Constitucional, por lo tanto no puede dejar de velar por las posibles crisis por las que tarde o temprano pasan las células vivas de la economía que son las empresas.

Actualmente en Argentina cuando la empresas comienzan a transitar una crisis financiera que luego se torna económica, comienzan también a buscar una solución alternativa provista por la Ley 24522 y sus modificaciones, es decir la Ley de Concursos y Quiebras.

En la práctica, cuando se presenta en el Concurso Preventivo de Acreedores, la empresa apunta en dirección al escape o protección de mala toma de decisiones empresariales y muchas veces también como medidas últimas para lograr un vaciamiento de la empresa orquestado desde el inicio de la misma. En esas maniobras seguramente ya han sido preservados la mayoría de sus activos líquidos y realizables, o también en muchos casos, "negociado" por fuera del concurso y "antes" de la presentación, los votos necesarios para imponer un "acuerdo" que generalmente perjudica a algún proveedor de la masa de gran cuantía o termina por no cumplirse.

A esta práctica , se le suma otra, que se da cuando la empresa ante una eventual crisis financiera, comienza a emitir y reemplazar cheques rechazados por otros cheques de pago diferidos para fechas lejanas y seguramente posteriores a la programada presentación en concurso.

También cabe preguntarse, ante un estado de cesación pagos o de dificultades económicas de una empresa ¿cuántas otras empresas quedaron en dificultades por el efecto dominó que originó el estado de cesación de pagos de una? ¿cuántos trabajadores perdieron sus trabajos y pasaron a ser indigentes? Y ¿qué pasó con las maniobras fraudulentas que llevaron a cabo los empresarios al pretender resguardar lo más posible sus bienes?

Vemos que todo esto va acompañado por un grado importante de costos de honorarios profesionales, costos de mantenimiento de bienes, acuerdos irrisorios no cumplidos conformados de plazos de gracia y anualidades con quitas, plazos extremadamente dilatados y liquidaciones finales irrisorias o no suficientes.

Y una vez presentada la empresa en Concurso Preventivo de Acreedores, la vigilancia del acuerdo preventivo en el Concurso, ya no es tarea del Síndico (salvo que se lo designe para esto) sino del Comité de Acreedores, conforme lo determina el art. 59 L.C.Q. Pero en la realidad es que el Comité de Acreedores no se constituye nunca o si lo hace no funciona.

Entonces, vuelvo a hacerme la pregunta: ¿Sirve la actual ley de Quiebras en la Argentina, teniendo en cuenta los objetivos y considerandos esbozados en su promulgación? Creo que frente a este diagnóstico, tenemos que dar una respuesta negativa.

En las conclusiones emitidas por la FACPCE, se dejaron sentados lineamientos de acciones a seguir tales como:
a- "cambiar el presupuesto de "cesación de pagos" por el de "estado de dificultades", combinando con un sistema de señales tempranas de alertas que induzcan con fuerza a la necesaria anticipación de la crisis, incrementando las posibilidades de llegar al saneamiento de la empresa en dificultad..
b- Introducir la obligatoriedad del plan empresario, su dictamen técnico y la decisión jurisdiccional de la viabilidad de la empresa…" 21

He mencionado solamente dos puntos de los cinco que publicaron, pero se pone énfasis en la prevención y en la calificación de conductas con un sistema de premios y castigos, entre otras cosas mencionadas.

Claro está que primeramente, todas estas ideas deben ir acompañadas de un sistema jurídico serio y eficiente que brinde la tan mentada SEGURIDAD JURÍDICA E INSTITUCIONAL. Si estamos de acuerdo en estos puntos debemos ir pensando en cambiar el rumbo, dar garantías a los inversionistas, dar garantías o respaldo a la sociedad en su conjunto, porque sin una sociedad fuerte económicamente, con reglas claras de juego y un sistema jurídico serio, el producto bruto de la
Argentina difícilmente crezca.

Planteo desde este espacio, una discusión de fondo para que de una vez por todas los profesionales de Ciencias Económicas juntamente con los profesionales del Derecho, nos pongamos a la vanguardia de estos temas. La República Argentina no se puede dar el lujo en este momento de seguir cerrando fuentes de trabajo, generando efectos cascadas en la economía acompañados de cesaciones de pagos eternas y acuerdos irrisorios. En definitiva, licuaciones de deuda, por más derechos de pronto pago que nuestros legisladores impongan a los créditos.

PROPUESTA

A partir de la Ley de Sociedades Comerciales, en la cual están previstos métodos de control interno privados que resguardan a los accionistas, se podría ir pensando en una ampliación de estos tipos de controles ya legislados y que no solamente resguarden a los accionistas de determinadas sociedades, sino que resguarden a los intereses sociales en su conjunto (socios accionistas, trabajadores, proveedores, clientes, etc.) tratando de eliminar el efecto dominó que una empresa grande, mediana o chica, provoca si se presente en Concurso o Quiebra.

Anteriormente me referí a algunas propuestas de modificaciones de algunos artículos de la Ley 19550 como por ejemplo, el art. 299 eliminando su mínimo de capital suscripto y extendiendo dicho artículo a todo tipo societario, incluso a las sociedades irregularmente constituidas, de hecho o unipersonales.

Básicamente, la idea parte de lo mencionado en el párrafo anterior y diría que propongo una modificación importante en nuestra legislación comercial y societaria, puesto que le doy mucha importancia a los controles y seguimientos de las gestiones. También estas modificaciones arrastrarían a modificar la actual ley de Quiebras.

En la actual ley de Sociedades Comerciales se establecen figuras de control interno y externo de carácter privado que son por ejemplo: "el Consejo de Vigilancia" (art. 280 y SS. Ley 19550), "La Sindicatura individual" (art. 284 y SS. LSC) y la "Sindicatura colegiada" (art. 290 y ss. Ley 19550).

Si partimos de esta figura genérica de Fiscalización Privada, podríamos reemplazar a todos esos organismos de control por una figura que sería llamada "SINDICATURA PREVENTIVA PERMANENTE".

Esta SINDICATURA PREVENTIVA PERMANENTE la ejercerían profesionales con especialidad en SINDICATURA CONCURSAL , pero con equipos de trabajo especializados en prevención de crisis que sean Profesionales en Ciencias Económicas especialistas en Sindicatura Concursal, que manejan muy bien todos los aspectos relacionados con la problemática que estamos abarcando, profesionales del derecho con perfil en sociedades comerciales, y Sindicatura Concursal, que respalden los dictámenes y análisis de los distintos elementos verificados y Negociadores- Mediadores profesionales que ayuden a facilitar las tareas de negociación con los acreedores para cerrar acuerdos privados similares a los que se obligan a efectuar en Colombia con los Acuerdos de Reestructuración, antes que la crisis se venga encima.

Todo esto, como equipo mínimo de trabajo y, necesariamente, las tareas a desarrollar consistirían en evaluar la empresa, con balances y estados proyectados, ideando programas de reorganización en la medida que fueran necesarios, como así también análisis de clientes y conquistas de nuevos mercados, etc. Por lo que se necesitaría de administradores, evaluadores de proyectos y algunas otras profesiones muy específicas del ámbito.

1) OBJETIVO

El objetivo de esta Sindicatura Preventiva Permanente, sería evaluar mediante un análisis periódico, la vida de la empresa, y arribar a poder determinar el Riesgo de crisis o Cesación de Pagos que la empresa pudiera incurrir en un futuro cercano ( 6 meses, año próximo o dos años ). Asimismo, y valiéndose de un informe detallado y responsable del dictamen de auditoría, el que debería dar con certeza la composición de los activos y pasivos, no sólo de los históricos reflejados en el balance sino de los posibles movimientos a efectuar en un futuro, como así también dar obligatoriedad a auditorías operativas y de gestión; se podría diagnosticar información certera acerca de la permanencia en el mercado del ente, posibilidad de crisis o cesación de pagos, evaluaciones de productividad y recursos, etc. Y por sobre todas las cosas implementar sistemas de análisis permanente de flujos de caja de efectivo semanales o mensuales a los efectos de tener una herramienta de análisis certera de la gestión.

Asimismo, definiendo un proceso de acuerdo y determinando las condiciones para que una empresa lo pueda solicitar (como en el caso Colombiano en que necesita dos incumplimientos de más de 90 días y represente mas del 5% del pasivo), estaríamos atacando preventivamente la crisis. Eso si obviamente se legisla en función de dar este tipo de acuerdos a aquellas empresas que verdaderamente inicien y planifiquen una reestructuración seria.

Este dictamen de esta SINDICATURA PREVENTIVA PERMANTE, debe ser obligatorio, acompañar al Balance General o ser presentados en las reuniones que periódicamente deba hacer el Directorio.

De estos informes se podría asesorar las medidas a tomar y cuando se detecten riesgos altos de crisis que incurrirían en cesaciones de pagos, o específicamente, cuando se detecten que los activos reales liquidables pueden quedar superados ampliamente por los pasivos a contraer , se deberá elevar copia a los organismos de contralor, a los efectos de "sortear" de un lista creada al efecto, puesto que una SINDICATURA VEEDORA DE REESTRUCTURACIÓN ECONÓMICA que tome el asesoramiento en pos de un proyecto de reestructuración y acuerdo a lograr, juntamente con los titulares de la empresa y todos los acreedores.

El proceso, inicialmente, no sería judicial pero sustentado en una ley que lo legisle íntegramente. Al estilo de la Ley 550 Colombiana donde se le dé mayor participación activa a los organismos de contralor societario como IGJ o DPJ - para ello esos organismos deberían contar con listas de profesionales especializados en la materia de esta especialización (Concursal - Crisis de empresas- Mediaciones - Negociación) armados en estudios especializados o expertos especializados.

De estas listas se sortearían los estudios o individuales que encararían los programas de Reestructuración Económica, el posterior logro de los acuerdos y su posterior seguimiento. El acuerdo debe ser obligatorio para todos los públicos que interactúan con la empresa en crisis. De esa forma nos aseguramos que todos negocien y discutan las pautas de reestructuración y pagos.

2) VENTAJAS

Esta SINDICATURA - VEEDORA DE REESTRUCTURACION ECONÓMICA- posee todas las facultades y responsabilidades del actual síndico regido por la ley 24522, solo teniendo en cuenta que siempre deben ser colegiados e interdisciplinarios. Asimismo dentro de las facultades sería la de responsabilizarse del cumplimiento del acuerdo logrado y de acompañar la reorganización de la empresa para que definitivamente salga de la crisis. Se necesita una actuación de la Sindicatura mucho más comprometida en este campo. No nos olvidemos que si estamos de acuerdo en acompañar los dictámenes de los balances con los informes de la SINDICATURA PREVENTIVA PERMANENTE, la tarea de la SINDICATURA VEEDORA DE REESTRUCTURACION ECONÓMICA va a estar facilitada y se tiene que tener como objetivo poner todos los esfuerzos en presentar un PROYECTO DE REORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA, JUNTAMENTE CON UN PROYECTO DE ACUERDO CON LOS ACREEDORES, O EVENTUALMENTE aconsejar la LIQUIDACION DE LA EMPRESA CUANDO LA EMPRESA FUERA IRRECUPERABLE. Este proyecto de acuerdo no debe excederse en el tiempo y ni tampoco debería ser con tantas quitas en términos de montos, esto para dar seriedad jurídica a los acreedores, y también se supondría que la empresa se trataría con un remedio a tiempo.

En caso de tener que proceder a la liquidación de la empresa porque se determinó que la empresa no es viable desde el punto de vista económico, la Sindicatura se encargará de la liquidación de los bienes en forma acelerada.

Esto haría que la empresa no destruyera ni vaciara los activos fijos, porque tiene que mostrar al Banco, proveedores e inversionistas, que hay bienes y capacidad operativa para salir de la crisis, haciendo las reestructuraciones oportunas, negociaciones o acuerdos privados con sus proveedores y clientes, y con las entidades financieras, las que (en condiciones normales) prestarían dineros frescos y oportunos para la reorganización que se ha encaminado, y que efectivamente se cumpla.

Obviamente, en esta etapa de negociaciones, se pueden dar alternativas de salvatajes de empresa como el cram down , ventas en bloques, etc. todas las actuales formas previstas en nuestra ley de Concursos y Quiebras.

No se deben perder de vista los objetivos ante todo sociales y económicos, de ir evaluando rápidamente si conviene para la sociedad en su conjunto, la preservación de la unidad económica o su liquidación rápida. Siempre es menos costoso, una disolución rápida a que tener que soportar una empresa herida de muerte por muchos años.

Creo que si tomamos la idea de generar seguridades jurídicas y económicas a largo plazo, se facilitaría el camino de la Inversión genuina en la Argentina.

 

 

 

 

1- MARÍN HOYOS, Álvaro, Cómo Recuperar su Empresa, ( Bogotá, GRUPO NORMA, 2002) 184 págs.

2- Ibidem, p. 25

3-ROUILLON, Adolfo, Régimen de Concursos y Quiebras Ley 24522, 11ª edición, (Buenos Aires, Editorial ASTREA, 2002) 486 págs.

4-ROUILLON, Adolfo, Op. Cit. pág. 34.
5- MARIN HOYOS, Álvaro, Op. cit. p. 45.
6- MARÍN HOYOS, Álvaro, Op.cit. -Cap.V-

7-MARÍN HOYOS, Álvaro, Op.cit , p.46
8- ÁLVARO MARÍN HOYOS, Op.Cit, págs 134 / 135

9- ÁLVARO MARÍN HOYOS, Op.Cit. , pág. 139.

10- ROUILLON ADOLFO, Op. Cit, pág. 161.
11- ROUILLON ADOLFO, Op. Cit. , pág. 159
12- Ibídem, pág. 160

13- Ibídem, pág. 160
14- COLOMBIA. CONGRESO. EXPOSICION DE MOTIVOS LEY 550 /1990- 54 págs. , en www.supersociedades.gov.co
15- COLOMBIA. CONGRESO, Op. Cit.
16- Ibidem.
17- Ibídem,
18- Ibidem,
19- Ibidem.
20- COLOMBIA, LEY 550 de 1990, Texto Legal, en www.supersociedades.gov.co ( Consulta : julio 2003)

21- FACPCE, 14º Congreso Nacional de Profesionales en Ciencias Económicas.

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