ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL

(SEGÚN ley 25.589)

Por Jorge Daniel Grispo

1. La reforma introducida por ley 25.589

La ley 25.589, sancionada y promulgada el día 15 de mayo de 2002, y publicada el día 16 de mayo del mismo año, ha introducido una serie de modificaciones a todo el Capítulo dedicado al Acuerdo Preventivo Extrajudicial (arts. 69 a 76), las cuales entendemos habrán de revitalizar este instituto, hasta convertirlo en una de las soluciones viables que más recurran los deudores con dificultades.

Básicamente se ha generado un procedimiento expeditivo, económico y efectivo que le permitirá a los deudores la posibilidad de acordar directamente con sus acreedores la solución común que mejor convenga a sus derechos. La redacción dada a este instituto en la ley 24.522 generaba dificultades y obstáculos de distinta índole, que tornaban inviable la figura legal.

Por el contrario, a partir de la nueva redacción para este instituto legal, se lo ha transformado en un procedimiento llano y ágil. Se ha creado, a partir de la presentación de la solicitud de homologación un marco adecuado de protección –suspensión de las acciones de contenido patrimonial, mediante- para el deudor en dificultades económicas o financieras. De fundamental importancia resultan los nuevos efectos atribuidos al acuerdo extrajudicial homologado, el cual se opone a todos los acreedores por título o causa anterior a la presentación. Esta nueva figura queda así alineada con las legislaciones más modernas en la materia, a la par que abarata sensiblemente los costos, comparados con los del concurso preventivo judicial.

A partir del art. 18 de la ley 25.589 (que modifica el Capítulo VII, ley 24.522) se ha pretendido fortalecer este procedimiento de base extrajudicial, ya no como medio alternativo al concurso o a la quiebra , sino como un instituto de aplicación central en la legislación concursal. Se impone en forma obligatoria a todos los acreedores y constituye un avance sobre el instituto del concurso preventivo. Se trataría del tercer "redescubrimiento del concordato extrajudicial", una nueva oportunidad que se concede a un instituto que no ha logrado aceptación general ni utilización corriente en la práctica.

En este orden de ideas, la eliminación de la segunda parte del artículo 69 resulta trascendental (textualmente decía: Los acreedores que no suscriban el acuerdo conservan sus acciones individuales y no están sometidos a los efectos del acuerdo, salvo lo previsto en el artículo 76.).

Señala Rubín que la ley 25.589 trajo consigo drásticas reformas en la materia. Algunas de ellas habían sido reclamadas por la Doctrina. Si bien mantuvo la redacción que la ley 24.522 le había dado a los arts. 70, 71, 72, y 74, removió gran parte de los obstáculos de dicho régimen legal.

1.1. El acuerdo preventivo extrajudicial

Tradicionalmente nuestra legislación no se ocupó de regular este instituto. Así en la derogada 19.551, nada se decía sobre los acuerdos extrajudiciales. Recién se incorporó a la norma positiva con la reforma acontecida con la ley 22.917 de 1983, al regular en los arts. 125-1 y 125-2 los acuerdos preconcursales. Este tipo de acuerdos extrajudiciales, tuvieron principalmente, mucha aceptación a principios de la década del ochenta, en la cual, mediante los denominados clubes de bancos, los deudores acuciados por crisis financieras coyunturales, negociaban primordialmente con las entidades bancarias, las cuales por lo general eran sus principales acreedores, acuerdos tendientes a refinanciar sus pasivos.

Los acuerdos preventivos extrajudiciales, al igual que sus antecesores (los acuerdos preconcursales), tienen una marcada naturaleza convencional. Es decir, constituyen contratos realizados por el deudor con sus acreedores (todos o algunos), donde se pactan una serie de contraprestaciones, de las más variadas características, tendientes a facilitar una desahogo económico y financiero del deudor. Destaca Quintana Ferreyra que, en 1981, Alberti decía que el entonces reciente fenómeno operativo denominado "clubes de banco", constituía la reaparición del ensayo de una solución extrajudicial de la crisis económica o financiera de la empresa; recuerda los "arreglos amistosos" aparecidos alrededor de 1930 y que en circunstancias coincidentes resurgieron con otros ingredientes alrededor de 1978, aguzando la inteligencia de acreedores y deudores en busca de evitar soluciones judiciales. Ponía de relieve que la concertación entre el deudor y sus acreedores constituía necesariamente un contrato porque sólo éste es una figura susceptible de elaboración privada y con eficacia vinculante, sin oponibilidad con relación a terceros y con dudosa posibilidad de que esos terceros aprovechen tal convenio para alegarlo en sustento de pretensiones propias, cuya afirmación coincide con el art. 1196 del Cód. Civil; como consecuencia —agregaba— los acreedores, ajenos a tal convenio, no pueden ser perjudicados en derecho por obra del mismo, pues en tal caso la ley provee las acciones de impugnación (arts. 122 y 123) de manera que los afectados podían hacerlo caer o cuando menos impugnar los actos que implicaran el otorgamiento de garantías posteriores al nacimiento del crédito, o bien los pagos mediante dación de bienes en sustitución de la especie propia de la cancelación.

Así, el régimen de la ley 24.522, ha introducido un sistema específico para el acuerdo preventivo extrajudicial, mediante el cual se pretende dar una solución preventiva extrajudicial a la crisis empresaria. Y la ley 25.589 lo ha flexibilizado para que su utilización sea una herramienta adecuada a las necesidades de los deudores.

2. Naturaleza jurídica de los acuerdos preventivos extrajudiciales. Su importancia

Podríamos decir que según lo dispone el art. 1137 del Cód. Civil, hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos. Con lo cual, no queda duda alguna que en el caso de los acuerdos preventivos extrajudiciales, nos encontramos frente a un contrato. No obstante lo dispuesto por el art. 1138 del Cód. Civil, estaríamos frente a un contrato plurilateral, dada la multiplicidad de partes que pueden concurrir a formar la voluntad en los acuerdos de este tipo. De acuerdo a la regla del art. 1139 del Cód. Civil, los acuerdos preventivos extrajudiciales, son contratos a título oneroso, dado que las ventajas que se procuran las partes contratantes son concedidas a cambio de recíprocas contraprestaciones.

Además, en virtud de que quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen manifestado recíprocamente su consentimiento, podemos caracterizarlos como consensuales.

Por otra parte, podemos afirmar que son contratos nominados dada la especial regulación prevista por el ordenamiento concursal, en virtud de lo dispuesto por el art. 1143 del Cód. Civil. En estos términos, y dada la naturaleza eminentemente contractual de los acuerdos preventivos extrajudiciales, tendrán como elementos esenciales: consentimiento, objeto y causa. Con relación al consentimiento en este tipo de acuerdos, prevalecen las disposiciones del art. 1157 del Cód. Civil, en tanto las disposiciones relativas a los vicios del consentimiento tienen plena aplicación, sin perjuicio de las consideraciones que haremos al referirnos al art. 75 del sistema concursal.

Conforme lo determina la regla legal del art. 953 del Cód. Civil, el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto. Así, toda especie de prestación, puede ser objeto de un contrato, sea que consista en la obligación de hacer, sea que consista en la obligación de dar alguna cosa; y en este último caso, sea que se trate de una cosa presente, o de una cosa futura, sea que se trate de la propiedad, del uso, o de la posesión de la cosa, de acuerdo a lo regulado por el art. 1168 del Cód. Civil. La prestación, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria, conforme al art. 1169 del Cód. Civil.

3. Partes del acuerdo preventivo extrajudicial.
Sujetos excluidos

La norma positiva no dice expresamente quienes son los deudores habilitados para recurrir a este instituto legal. Ello así, debemos considerar a los sujetos comprendidos en el art. 2 de la Ley de Concursos. A este elenco de sujetos activos, debemos agregar, a tenor de lo dispuesto en el art. 5 del régimen concursal, las personas de existencia ideal en liquidación, dado que éstas conservan (art. 101, ley 19.550) su personalidad a los efectos de la liquidación del ente. A tenor de las disposiciones que regulan el concurso de los conjuntos económicos, entendemos aceptable que estos grupos empresarios puedan celebrar este tipo de acuerdos. Nótese que lo contrario implicaría una clara violación al espíritu del art. 69. En este sentido, Alegría destaca que si bien la ley no contempla expresamente el caso del acuerdo preventivo extrajudicial requerido por un "conjunto económico" (art. 65), entendemos que no existen inconvenientes en que un grupo económico, en las condiciones del mencionado capítulo, incluyendo el caso de los garantes (art. 68), pueda presentar un acuerdo preventivo extrajudicial.

En el caso de los deudores no comerciantes, en el de las sociedades irregulares, y en el de aquellos sujetos que lleven una contabilidad irregular o directamente no lleven registros contables, se ha discutido si tenían la posibilidad o no de solicitar un acuerdo preventivo extrajudicial. Si es posible que soliciten su concurso preventivo judicial, no hay obstáculo alguno para que recurran a este instituto legal. Se ha debatido sobre los requerimientos del art. 72, inc. 4, en cuanto plantean la necesidad de presentar libros de comercio, como un impedimento. Nos parece desacertada tal cuestión, pues lo mismo se requiere para solicitar la apertura del concurso preventivo, (conf. art. 11, inc. 6). La ley es clara, todo el que puede concursarse tiene acceso a solicitar un acuerdo preventivo extrajudicial.

Adherimos al criterio de Segal, para quien en el caso de los "deudores afectados por la disposición del art. 30 (incumplimiento de lo dispuesto en los incs. 5 y 8 del art. 14 y en los arts. 27 y 28, primer párrafo) respecto a los que es aplicable la restricción del art. 31 in fine, y los que se hallen en el período de inhibición previsto en el art. 59. Ciertamente en los enunciados casos tampoco es dable apreciar la existencia de obstáculo alguno para que aquéllos puedan celebrar y solicitar la homologación de un acuerdo del tipo, desde que las normas se refieren a la inadmisibilidad (art. 30) y a la inhibición (arts. 59 y 60) para una nueva petición de concurso preventivo o conversión de la quiebra".

No podrán acogerse al régimen de los acuerdos preventivos extrajudiciales las AFJP, las compañías aseguradoras, y las entidades financieras.

Analizados ya todos los aspectos de la parte "deudora" de los acuerdos preventivos extrajudiciales, con relación a la parte "acreedora", estará obviamente integrada por aquellas personas físicas o jurídicas que por un vínculo obligacional con su deudor, tengan en su contra una acreencia.

4. Cesación de pagos o dificultades económicas
o financieras

El legislador ha previsto que, para que un deudor pueda recurrir a un acuerdo preventivo extrajudicial se encuentre lisa y llanamente en estado de cesación de pagos —al igual que en el caso de los concurso preventivos— o que, con un criterio más amplio, éste se encuentre en dificultades financieras o económicas. En opinión de Maffía,876 no está claro aún qué alcance tendrá la expresión "dificultades económicas (…) de carácter general": una frase tan vaga mal podría fenomenalizarse en situaciones familiares, e incumbirá a la jurisprudencia y a la doctrina ir elaborando un repertorio de situaciones que reemplacen la —imposible— caracterización legal. Se tardó mucho en lograr que "imposibilidad de cumplir regularmente" resultara un enunciado aceptablemente preciso.

Entiende Segal que la generalidad aludida en la denominación legal (art. 69) remite a su amplitud e implica que deben comprender la situación patrimonial en su integridad. Las causas económicas están referidas a lo patrimonial o a la rentabilidad, es decir a la capacidad de remunerar adecuadamente los medios financieros invertidos, en lo cual tiene que ver el mercado en que la empresa se ubica y sus características (adaptado o no a la demanda) y la tecnología que utiliza (obsoleta o costosa). Las causas financieras hacen a la liquidez, disponibilidades o medios para cubrir las erogaciones de caja, al nivel de endeudamiento —especialmente si no existen contrapartidas en activos realizables—, a la necesidad de superavit financiero para el repago de los pasivos realizables, etc., aspectos que esencialmente pueden determinar, como hemos dicho, el grado de vulnerabilidad empresaria.

Resulta aconsejable dejar aclarado que las dificultades económicas o financieras, a que hace referencia el texto legal, son una etapa anterior o previa al estado generalizado de cesación de pagos, al cual no se llega de un día para el otro, sino que, se van atravesando distintas etapas, con diferentes grados de dificultad, hasta llegar al final del camino: la cesación de pagos. A modo de ejemplo —tan sólo eso—, la empresa en crisis, primero tiene problemas con la colocación de sus productos en el mercado, luego registran notables atrasos en el cobro de sus propios créditos, esto le ocasiona dificultades para cubrir los cheques librados contra su cuenta corriente. Posteriormente, se produce un cuello de botella, en el cual se presenta el dilema de cerrar la cuenta corriente, o tomar un grado mayor de endeudamiento para mantenerla "abierta". Seguidamente se hipoteca la fábrica para conseguir dinero fresco que permita cubrir los "cheques dados". Finalmente el gerente del banco, no espera más y cierra la cuenta corriente de la empresa. Luego de esto, el empresario decide salir a renegociar todo su pasivo. A esto le siguen nuevos incumplimientos que tornan su situación con los acreedores insostenible. Generalmente, recién frente a este panorama, los abogados somos consultados, en busca de soluciones mágicas, que obviamente, no están a nuestro alcance. Como vimos, las dificultades económicas o financieras, tienen en la práctica un grado, que va de menor a mayor, de dificultad que torna prácticamente imposible una definición que las pueda generalizar o conceptualizar. Pensamos que, cuanto antes pueda el empresario individualizar la crisis que se aproxima, mayores posibilidades de supervivencia tendrá. En el ejemplo dado, entendemos que será en la primera etapa de dificultades, el momento oportuno, o si se quiere, a partir del cual, se encuentra el deudor en condiciones de recurrir al acuerdo preventivo extrajudicial. Cuanto más tiempo pase, mayor endeudamiento se registrará, mayores serán las garantías reales otorgadas por el deudor, y fatalmente, menores serán las posibilidades de salir adelante.

5. Situación legal de los acreedores
que no firmaron el acuerdo

La situación de los acreedores que no participaron del acuerdo preventivo extrajudicial a tenido un cambio radical, al ser eliminado por ley 25.589, la segunda parte del artículo 69, la cual disponía que los acreedores que no suscribieran el acuerdo conservaban sus acciones individuales y no se encontraban sometidos a los efectos del acuerdo. Esta diferencia, creemos, será determinante para la revitalización de esta figura legal, a la par que constituye una de las reformas mas trascendentales producidas por la ley 25.589.

5.1. La situación de los acreedores en el régimen de la le 24.522

Recordamos que de acuerdo al sistema previsto por el art. 69, versión ley 24.522, los acreedores que no suscribían el acuerdo preventivo extrajudicial conservaban sus acciones individuales y no estaban sometidos a los efectos del acuerdo. El legislador de 1995, dejó a salvo la situación reglada en el art. 76, mediante la cual, una vez homologado el acuerdo, los actos que en su consecuencia se otorguen serán oponibles a los acreedores que no participaron en él, aun cuando posteriormente se decrete la quiebra. En opinión de García Martínez, con esto se pretende resguardar los derechos de los acreedores que no están de acuerdo con este pacto, pero de cualquier manera pueden ser perjudicados por un acuerdo que puede afectar el patrimonio del deudor, sin que los disidentes tengan arte ni parte, no obstante conservar el ejercicio de las acciones individuales; la universalidad, principio del derecho concursal, también puede ser afectada seriamente.

    1. La situación en la ley 25.589

En este sentido, destaca Rubín que el art. 69 suprimió la regla que establecía que los acreedores que no firmaban el acuerdo extrajudicial conservaban las acciones individuales, y, en principio, no les era oponible tal acuerdo.

Otra cuestión de suma importancia es la señalada por Truffat respecto a que la figura tiene hoy, luego de tanto trajín, su gran oportunidad. Se verá en la marcha s se trata de un mero experimento legislativo (amparado por la doctrina pero impracticable según nuestros usos y costumbres) o si, por el contrario, esta vez puede andar. Desde lo dogmático el tema dará lugar a durísimos debates (en especial por la redacción del art. 69 que ya no contiene referencia a su celebración "... con todos o parte de sus acreedores...", pudiendo pensarse que quiebres se opongan a la figura argumentarán que tal omisión fuerza a un acuerdo unánime). Personalmente entiendo –agrega el autor citado- que no es así porque a lo largo de todo el articulado (que fue sancionado al unísono con el nuevo art. 69) se prescribe un régimen de mayorías que se da de patadas con la unanimidad y porque tal tesis comportaría la directa abrogación del instituto.

 

6. Forma del acuerdo preventivo extrajudicial

En primer lugar aclaramos que el art. 18 de la ley 25.589 no ha introducido modificación alguna en esta norma, motivo por el cual el texto resulta idéntico al artículo 70 versión ley 24.522, el cual dispone, como hipótesis de mínima, que el acuerdo preventivo extrajudicial, sea otorgado por instrumento privado, con firma certificada por escribano público. Tal norma no tenía antecesora en la legislación derogada. Resulta de vital importancia la firma de las partes, condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada, acorde con lo dispuesto en el art. 1012 del Cód. Civil. Seguidamente aclara el art. 1013 del mismo cuerpo legal que, cuando el instrumento privado se hubiese hecho en varios ejemplares, no es necesario que la firma de todas las partes se encuentre en cada uno de los originales; basta que cada uno de éstos, que esté en poder de una de las partes, lleve firma de la otra.

Los instrumentos privados pueden ser firmados en cualquier día, aunque sea domingo, feriado o fiesta religiosa (art. 1015, Cód. Civil.). Incluso, de acuerdo a lo establecido por el art. 1016, del Cód. Civil., la firma puede ser dada en blanco antes de la redacción por escrito. Después de llenado el acto por la parte a la cual se ha confiado, hace fe siendo reconocida la firma. Se aplica en esta hipótesis el régimen de oposición previsto en los arts. 1017 y 1019, del Cód. Civil. Conforme lo dispone el art. 1020 del Cód. Civ., para los actos bajo forma privada no hay procedimiento alguno especial. Las partes pueden formularlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más convenientes. Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales, como partes haya con interés distinto, (art. 1021 del Cód. Civil). De acuerdo al art. 1023 del Cód. Civil, el defecto de redacción en diversos ejemplares, en los actos perfectamente bilaterales, no anula las convenciones contenidas en ellos, si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido de una manera definitiva. Debemos tener en cuenta que el art. 1183 del Cód. Civil dispone que, cuando la forma instrumental fuere exclusivamente decretada en una determinada especie de instrumento privado, el contrato no valdrá si se hiciese en otra forma.

7. Constitución de garantías reales

Si el acuerdo preventivo extrajudicial involucra la realización de hipotecas o prendas, por ejemplo, éstas deberán ser hechas de acuerdo a las disposiciones especiales que rigen para las mismas. Expresa Gebhardt que este principio general no descarta que las actuaciones judiciales puedan servir de base documental para la constitución de dichas garantías, tal como lo prevé el art. 3128 del Cód. Civil.

"Conforme las reglas procesales locales que resulten aplicables, deberá —en principio— legalizarse la firma de los escribanos de diversa jurisdicción del juzgado donde se solicita la homologación".

8. Certificación de firmas

En cuanto a la firma certificada por escribano público, destaca Alegría que, la precisa indicación legal excluye otra forma de autenticación por acto público, como por el contrario la prevé el art. 45 de la Ley de Concursos y Quiebras para el acuerdo judicial. Nada expresa la ley sobre la necesidad de legitimación. Creemos que es una omisión importante si es que se quiso entender que la legalización no es necesaria. Como se recordará, desde antiguo la ley concursal previó la no necesidad de la legalización de las llamadas "cartas poderes". A nuestro juicio debió reproducirse esa previsión tanto para el acuerdo judicial como para el extrajudicial. El silencio legal obligaría a la legalización en los casos en que la certificación notarial lo exige en el régimen general (art. 7 de la Constitución Nacional).

9. Amplitud de contenido. Valoración crítica

Señalamos preliminarmente que el artículo 71 de la ley 24.522, no ha sido modificado por el art. 18 de la ley 25.589. Se ha previsto para este tipo de acuerdos un criterio sumamente amplio, regulando específicamente que las partes podrán dar al acuerdo el contenido que consideran a sus intereses. Los únicos límites que, obviamente, deberán respetar los acuerdos preventivos extrajudiciales, serán aquellas cuestiones de orden público que se encuentran reguladas en el Código Civil, y que son exigibles para todos los tipos de contratos, para su análisis me remito a lo tratado precedentemente.

Esta norma vuelve a evidenciar la sana evolución que ha sufrido nuestra legislación concursal en lo que refiere a las soluciones preconcursales de las crisis económicas y/o financieras de las empresas, "preventivas" de las profunda caída en cesación de pagos. Si bien la L.C.Q. en su art. 69 habilita al deudor a concertar acuerdos preventivos extrajudiciales cuando "se encontrare en cesación de pagos o tuviere dificultades económicas o financieras de carácter general", la norma de este art. 71 no se sienta a juzgar si el contenido del acuerdo arribado entre deudor y acreedores es hábil para sortear la crisis de insolvencia de aquél, como paternalistamente hacía la L.C. "Las partes pueden acordar todo cuanto sea más ventajoso a sus derechos, sin necesidad de someterse a pautas limitativas en cuanto a porcentajes de quitas, plazos de pago, garantías, etc. No hay pautas ni contenidos mínimos, ni directivas o soluciones igualitarias a respetar, o número o cantidades de acreedores a quien abarcar. Tampoco debe probarse idoneidad alguna del acuerdo para superar la crisis. Sólo debe observar la elemental limitación de la licitud".889

En opinión de Barbieri, debe ser elogiado el principio de libertad de contenido que establece la reforma en relación a las cláusulas que deudor y acreedores pueden pactar en los acuerdos reflejados en este capítulo. Esta amplitud no afecta para los derechos de los acreedores, dado que éstos se encuentran en absoluta libertad para no suscribir el acuerdo y para mantener expeditas sus acciones individuales. En consecuencia, podrán pactarse cláusulas diferentes para los distintos acreedores, quitas, renuncias, novaciones, etc., sin que ello incida en su posterior homologación judicial.

10. Contenido mínimo. Categorización de acreedores

En la versión original de la ley 24.522, regía una quita máxima del 60%, motivo por el cual, el deudor no podía ofrecer pagos inferiores al 40%. Esta condición ha sido eliminada por la ley 25.563 y confirmada por el art. 1 de la ley 25.589 que mantiene dicha eliminación. Con lo cual, no tenemos pautas mínimas de contenido, por lo que las partes podrán incluso pactar quitas inferiores al 40 %, -dado que ésta ya no es una condición de valides- sin perjuicio de lo cual dejamos a salvo las facultades homologatorias del juez descriptas en el art. 52 del régimen falencial, bajo cuyo tamiz debe ser analizada la homologación de este tipo de acuerdos. En consecuencia, resulta posible que el acuerdo no contenga iguales pautas para todos sus acreedores. Es decir se podría por ejemplo categorizar a los acreedores y ofrecer un tipo de acuerdo a los financieros, por ejemplo, y otro para los proveedores. La condición esencial al categorizar los acreedores, es, según pensamos, no discriminar en forma alguna entre las distintas categorías que se propongan.

En opinión de Alegria, es dable destacar que el pacto de no pedir la quiebra, en este tipo de acuerdos, resulta válido. "Nos parece que esta última posición es razonable, en tanto la finalidad común de los acuerdos individuales está ordenada a la superación del estado de cesación de pagos y a conformar un método alternativo de prevención de la quiebra. Por lo tanto resulta incompatible pensar que quien adhiere a un acuerdo destinado a estos objetivos, mantenga, al mismo tiempo, el derecho de pedir la quiebra.

11. Condición suspensiva de validez

Los contratantes pueden convenir válidamente que el convenio tenga curso entre ellos una vez que sea homologado, con lo cual, antes de esa circunstancia no tendrá valor legal para los firmantes. En tal particularidad, podemos afirmar que la homologación judicial será la condición suspensiva para que el acuerdo preventivo extrajudicial cobre vigencia. Además, esta facultad, no hace más que ratificar la absoluta libertad de contenido con que cuentan los interesados para arribar a un acuerdo de esta naturaleza.

Destaca Gebhardt893 que, si la homologación no es lograda, el régimen de inoponibilidad potencial renace conforme a las reglas respectivas. Como una consecuencia de la no homologación, debemos aclarar que la negación de la misma hará inoponible el acuerdo en una posible quiebra posterior, con los acreedores no firmantes del convenio.

12. Requisitos para la homologación. La reforma introducida por ley 25.589

La reforma introducida por la ley 25.589, art. 18, agrega un párrafo final destinado a los efectos de la presentación del acuerdo preventivo extrajudicial, sin generar ninguna otra modificación en el artículo 72 destinado a regular los requisitos que debe reunir el acuerdo para ser homologado.

13. Juez competente

Con relación a la competencia judicial, rigen las mismas reglas previstas en el art. 3 del ordenamiento concursal. Así, corresponderá intervenir en los pedidos de homologación de los acuerdos preventivos extrajudiciales, a los siguientes magistrados:

A) En el caso de personas de existencia visible, será competente el juez del lugar donde se encuentre la sede de la administración de los negocios del deudor, y a falta de ésta, el del lugar del domicilio.

B) En el supuesto de que el deudor tuviere más de una administración, entenderá el magistrado correspondiente al juez del lugar de la sede de la administración principal.

C) Si no pudiera determinarse cuál es la sede principal, entenderá el juez que primero haya intervenido.

D) Si se tratara de personas sociedades regularmente constituidas, o en el caso de aquellas en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, entenderá el juez correspondiente al lugar del domicilio.

E) En el caso de los deudores con domicilio en el extranjero, será competente para entender en la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial, el del lugar del establecimiento principal.

13.1. Certificación contable de toda la documentación requerida

El texto en estudio dispone expresamente que toda la documentación que se adjunte al pedido de homologación del acuerdo preventivo extrajudicial, se encuentre debidamente certificada por contador público nacional. "La ley habla, por dos veces, de certificación de contador público nacional. Así diferencia, en el lenguaje legal, el recaudo indicado en el art. 11, que se refiere, también por dos veces, a la necesidad de un dictamen contable. Las normas profesionales aplicables indican las diferencias, aunque no es claro que el legislador haya querido efectivamente introducir distinciones sustanciales en la calidad del trabajo contable requerido".

14. Nómina de acreedores

Al igual que lo dispuesto en el art. 11, inc. 5, se requiere la presentación, ahora de un listado (en el art. 11 el legislador lo denomina nómina) que contenga el detalle pormenorizado de todos los acreedores del deudor. Es decir, de los que firmen el acuerdo, y de los que no lo hagan, a fin de posibilitar el cómputo de las mayorías requeridas por el art. 73. Pareciera que en principio, esta norma se presta a ciertos manejos del deudor, pues bastaría con "no" mencionar a los acreedores que no firmen el acuerdo, para tenerlo fácilmente por aprobado. A fin de dificultar esta operatoria, el legislador ha previsto que este listado sea acompañado por la certificación de un contador, que deje constancia de que no existen otros acreedores registrados y detallar el respaldo contable y documental de su afirmación.

Como una cuestión de forma, se recomienda que este listado tenga las mismas características que las enunciadas para el cumplimiento de la nómina de acreedores, requerido por el art. 11, inc. 5 del texto legal. Si bien en el artículo que comentamos no se hace mención a los "privilegios" que ostenten los acreedores, entendemos que resultaría apropiada una aclaración a este respecto, sin que su omisión tenga consecuencia alguna.

15. Listado de juicios o procesos administrativos

También resulta necesario adjuntar al pedido de homologación, un anexo que contenga el detalle de los juicios o procesos administrativos en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación.

Es preciso aclarar que en el art. 11, inc. 5, la regla si bien es parecida, no es igual, dado que al solicitar el concurso preventivo, lo que se requiere es el detalle de los juicios o procesos administrativos, de carácter patrimonial.

Por el contrario, pareciera que en el presente inciso, el criterio ha sido más amplio al requerir un listado de todos los juicios o procesos administrativos en contra del deudor, pues no especifica, como en el art. 11, "los de contenido patrimonial".

16. Enumeración de los libros del deudor

En este inciso, al igual que lo dispuesto en el art. 11, inc. 5, se pone como carga del deudor la necesidad de adjuntar un listado con todos los libros de comercio, o de cualquier otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado a la fecha del instrumento. Obviamente, se elimina la carga de ponerlos a disposición del juez, junto con la documentación respaldatoria pertinente.

Vale aclarar que en el caso de aquellos deudores que no lleven contabilidad, conforme lo expresáramos anteriormente, éstos tiene la posibilidad de solicitar la homologación de este tipo de acuerdos. Si no llevan libros de comercio deberán expresarlo de esa manera.

Cuando la norma legal se refiere a "enumerar precisamente" , entiendo que deja a salvo la hipótesis de la no existencia, pues si no se tienen, mal podrían enumerarse. Debo considerar superada la posición doctrinaria de Alberti, para quien la inexistencia de contabilidad era obstativa para este tipo de acuerdos.

En el art. 69, como vimos, la ley no hace mención alguna en relación a la exclusión de algún tipo de deudor, con lo cual debe aplicarse el criterio general establecido en el art. 2 del ordenamiento concursal, motivo por el que este tipo de acuerdos serán también posibles para aquellos deudores de naturaleza irregular.

17. Cálculo del capital firmante del acuerdo

Prevé el inc. 5 del art. 72 que el deudor adjunte con su pedido de homologación un listado o anexo en el cual se especifique el monto de capital que representan los acreedores firmantes del convenio, con la individualización del porcentaje que éstos representan en el total de acreedores registrados por el deudor.

18. Efectos de la presentación

El apartado final del artículo 72, agregado por ley 25.589, art. 18, dispone expresamente los efectos de la presentación de la solicitud de homologación del acuerdo preventivo extrajudicial. Estos efectos se producen desde "el momento de la presentación". En este orden de ideas, debemos señalar que en la jurisdicción de la Capital Federal, las presentaciones deberán ser hechas ante la Cámara Nacional de Apelación de este fuero, la cual, previo sorteo del juzgado interviniente, remitirá el escrito respectivo al juzgado sorteado. En los casos que hubiera conexidad, ésta deberá ser tenida en cuenta, como por ejemplo, si existieran pedidos de quiebra en trámite, el juez que entenderá será el mismo.

A partir de la presentación, y de acuerdo al texto legal agregado por ley 25.589, se dispone la inmediata suspensión de todas las acciones de contenido patrimonial en contra del deudor, de conformidad con el último párrafo del art. 72.

A tal fin, el magistrado interviniente deberá ordenar al presentante el diligenciamiento de todos los oficios necesarios para hacer saber esta presentación a los distintos jueces que intervengan en los juicios ya iniciados en contra del deudor –no pueden iniciarse nuevos-. Esta medida, la cual entendemos de buena práctica, es necesaria toda vez que anoticiará de la presentación en forma directa a los presuntos acreedores del deudor. Dado los nuevos efectos previstos para los acuerdos preventivos extrajudiciales, la estimamos de vital importancia para salvaguardar los derechos de quienes litiguen en contra del deudor.

A renglón seguido, se aclara que la suspensión lo es en los términos del art. 21, incisos 2 y 3. El primero de ellos dispone que quedan excluidos de la radicación –y de la suspensión- los procesos de expropiación y los que se funden en las relaciones de familia.

Respecto de las ejecuciones de garantías reales, la norma legal en cuestión –art. 21, inc. 2-, dispone que se suspenden o no podrá deducirse hasta tanto se haya presentado el pedido de verificación respectivo. Ahora bien, nos preguntamos cómo debe ser entendida esta disposición en el marco del acuerdo preventivo extrajudicial, versión ley 25.589?

Esta última reforma al régimen concursal dispuso la exclusión –a contrario de lo que preveía la le 24.522- de los acreedores privilegiados en la tramitación de la solicitud de homologación del acuerdo preventivo extrajudicial, motivo por el cual sostenemos que éstos no verán restringidos sus derechos, en modo alguno, respecto de los bienes objeto de garantía. En consecuencia podrán ejecutar los mismos, llegando incluso a subastarlos, sin restricción alguna, dado que las reglas que sobre esta particular contiene el art. 21, inc. 2, son de aplicación exclusiva en la hipótesis de concurso preventivo. Con lo cual, podemos concluir que ésta es precisamente una de las cuestiones que diferencia al concurso preventivo del acuerdo preventivo extrajudicial.

Con relación al inc. 3 del art. 21 recordamos que éste dispone la prohibición de deducir nuevas acciones de contenido patrimonial en contra del concursado por causa o título anterior a la presentación –en este caso del acuerdo preventivo extrajudicial-.

Señala Rubín, con razón, que como no hay reenvío a los arts. 4 y 5 del art. 21, LCQ no queda claro qué ocurre con las medidas cautelares y los créditos con derecho a pronto pago de fuente laboral.

Con relación a las medidas cautelares, al ser dispuestas en juicios de contenido patrimonial en contra del solicitante del acuerdo preventivo extrajudicial, pensamos que las mismas quedan "suspendidas" al igual que los juicios, por aplicación del art. 72, último párrafo. Si el acuerdo es homologado, éstas no podrán tener efecto alguno a consecuencia de la precedente suspensión ya que estamos ante la presencia de deudas por causa anterior a la presentación de la solicitud de homologación a las cuales les son oponibles todos los efectos del acuerdo homologado en los términos del art. 56 y concordantes LCQ, por aplicación del art. 76, versión ley 25.589.

Respecto de los acreedores laborales, los créditos con privilegio general y/o especial, no se encuentran alcanzados por este tipo de acuerdos, con lo cual pueden realizar las ejecuciones que estimen correspondientes. El pronto pago, es un instituto cuya operatividad funciona frente al concurso preventivo y no en los casos de solicitud de un acuerdo preventivo extrajudicial.

19. Eliminación de los acreedores privilegiados en el cómputo de las mayorías

Respecto del art. 73, podemos decir que la segunda reforma de importancia es la exclusión, en el cómputo de las mayorías para homologar el acuerdo preventivo extrajudicial, de los acreedores "privilegiados". Lo cual por ciertos es más que acertado, toda vez que los acreedores privilegiados conservan (y conservaban en la ley 24.522) sus acciones individuales.

A los fines de facilitar este mecanismo se produce una modificación importante en el régimen de mayorías necesarias para que pueda dictarse sentencia homologatoria. Se excluye del cómputo del pasivo total los créditos privilegiados, de este modo sólo resultan computables los quirografarios.

20. Régimen de mayorías

En opinión de Rivera, el recaudo de una mayoría importante se justifica por los extensos efectos que tiene la homologación del acuerdo frente a los acreedores que no lo han suscripto, que son incluso más rigurosos que los que preveía la ley 22.917. Es que, como se verá, la homologación hace que todos los actos cumplidos en función del acuerdo homologado sean inatacables en una quiebra posterior; de donde, si se han constituido garantías o se han efectuado daciones en pago, etc., esos actos no podrán ser declarados inoponibles aun a acreedores de fecha anterior al acuerdo. Por ello, la ley no requiere que se acredite la factibilidad de cumplimiento del acuerdo, y la reemplaza por una mayoría de tal importancia que justifique el sacrificio que puede llegar a imponerse a los acreedores que no han firmado el acuerdo extrajudicial.

Por el contrario, entiende Alegría que, si bien es cierto que otros ordenamientos legales tienen requisitos de mayorías, muchos de ellos los requieren porque el acuerdo (extrajudicial, privado o amigable), deviene, después de lograr ciertas mayorías, obligatorio incluso para los no firmantes. La ley 22.197 al incorporar a la Ley de Concursos anterior los arts. 125-1 y 125-2 no incluyó el requisito de una determinada mayoría. Esta última disposición legal motivó algunas opiniones doctrinarias sobre el tema. La clave de bóveda de esa reforma consistió en que el punto central de la cuestión era lo que Tonón llamó "razonabilidad del acuerdo". Para este autor, "el acuerdo será considerado razonable si al momento de su celebración y en virtud de los estudios realizados y los demás elementos objetivos por ellos conocidos, los acreedores podrían abrigar razonables esperanzas de que con él se podía superar la cesación de pagos del deudor".

El sistema actual ha la par que excluye del cómputo a los acreedores privilegiados, flexibilizando las condiciones para la homologación del acuerdo privado, deja abierta la puerta para que sea directamente el juez, -artículo 52 mediante- quien valore las condiciones de homologabilidad del acuerdo en cuestión. El magistrado debe realizar una análisis de mérito del convenio propuesto a homologación, a fin de determinar si éste se atiene a las disposiciones de orden público, previstas en el Cód. Civil, y que son de plena aplicación en la especie, antes de efectuar la homologación que se le requiere. Así, si el convenio fuera contrario, por ejemplo a la moral y a las buenas costumbres, tiene plena facultad para denegar la homologación impetrada.

Se mantiene con acertado criterio la exclusión en el computo de los acreedores enumerados en el art. 45.

21. Publicidad del acuerdo

No se ha producido modificación alguna al art. 74, destinado a la publicidad edictal del acuerdo preventivo extrajudicial. Destaca Lorente que, esta norma conserva un régimen de publicidad edictal casi idéntico al previsto por el art. 125-2, 2 párr. de la L.C., y con efectos también muy similares: notificar fictamente a los acreedores para que formulen sus oposiciones a la homologación del acuerdo.

Para Iglesias, la exigencia de publicidad edictal no parece atinada. Si la normativa se ha cuidado de imponer una certificación profesional para asegurar que la nómina de los acreedores del deudor sea completa, no se advierte la razón por la cual se acude a un modo de notificación ficto, procesalmente sólo justificable cuando se desconoce individualmente el destinatario de la comunicación o su domicilio. Las ficciones debe manejarse con prudencia: los acreedores, o los que no lo son, no leen habitualmente los diarios de publicaciones legales y si lo hicieran difícilmente repararán en los minúsculos edictos que se vuelcan en algunas de sus secciones. Sin duda atiende más eficazmente a la seguridad jurídica, anoticiar personalmente a los acreedores, cuya lista se ha obtenido por mandato del inc. 2 del art. 72, que someterlos a las consecuencias de tan arcaico medio. Para ello basta cursarles cédulas cuyo escaso costo sin duda solventa el deudor con la tasa de justicia que solvente, o anoticiarlos personalmente por otros medios que incluso hasta podrán resultar menos onerosos que los edictos.

Si bien los fundamentos reseñados, pueden ser atendibles en lo que hace a la falta de lectura de las publicaciones oficiales, no compartimos la solución propuesta. Ello pues, por dos motivos: en primer lugar tienen un efecto de oponibilidad erga omnes que jurídicamente torna necesaria este tipo de publicaciones. Además, podemos explicar la segunda objeción con un ejemplo que diariamente nos conmueve en la práctica activa de la profesión. Muchos empresarios, al borde del colapso económico, acuden a prestamistas privados, cuando el banco o la institución financiera con la cual trabajaban asiduamente, decide cerrarles sus puertas. Las menores exigencias de estos acreedores, tienen como contrapartida una tasa más elevada de interés. Hasta aquí todo normal. Pocas veces he visto que estos mutuos financieros sean registrados por el deudor en su contabilidad regular, ya sea para no perjudicar la cosmética de sus balances o porque sencillamente los omiten. Presentados estos mutuos financieros a verificar, en los cuales, insisto, la operación ha sido real, los síndicos exigen para su inclusión en el pasivo concursal que éstos se encuentren registrados por el deudor. Con lo cual, y siguiendo este simple criterio contable, bastaría que un deudor aviso obtenga fondos genuinos, no registre esa operación en su contabilidad, para que por arte de magia (o del síndico), se evite pagar en la convocatoria, esa deuda, además de tener un acreedor menos para negociar. Tamaño favor, es muy frecuente hoy en día.

Traída esta situación a la propuesta de Iglesias, bastaría, si no se refuerza con las publicaciones edictales, que el deudor aviso no registre operaciones en su contabilidad, para burlar al contador certificante, y a su acreedor, dado que éstos nunca tendrían la posibilidad de enterarse. Lo que si agregaría como necesaria, es la remisión de cartas certificadas a todos los acreedores del deudor, incluidos en la lista del art. 72, inc. 2. El régimen legal no lo prohíbe, con lo cual podría el magistrado interviniente en el pedido de homologación del acuerdo preventivo extrajudicial, incluir de oficio este tipo de comunicación. Resultan aplicables en la especie, los arts. 27, 28 y 29 del sistema falencial, en todo lo que hace a completar, como veremos, el contenido de los edictos, y en cuanto a las publicaciones a realizar en diversas jurisdicciones.

22. Contenido de los edictos y efectos de la falta de publicación

En la presente norma se establece el sistema de publicidad, que regirá en el caso de los acuerdos preventivos extrajudiciales. Si bien la pauta parece sencilla, tiene algunos inconvenientes en su redacción. En opinión de Gebhardt, las publicaciones deberán respetar los recaudos informativos que contemplan los aludidos arts. 27 y 28 de la L.C.Q., debiendo ser el juez quien los ordene y el secretario quien los suscriba.

Como acertadamente destaca Alegría, es claro que deberá incluir la carátula del expediente y, en su caso, la identificación precisa de todos los sujetos deudores comprendidos en el acuerdo; la radicación de la causa; el objeto del proceso; el plazo para la presentación de las oposiciones y la prevención de que, de no mediar esas oposiciones, el juez podrá homologar el acuerdo. No parece necesario que se identifiquen los acreedores firmantes del convenio, bastando indicarse —en todo caso— que se han presentado conformidades que, al estar a la certificación contable, serían suficientes para la homologación.

Teniendo en cuenta que la citación que se efectúa por medio de los edictos es un emplazamiento legal a los acreedores, a fin de que puedan hacer valer sus derechos, resulta necesaria la expresa y clara mención del plazo de 15 días con que cuentan a estos efectos.

"La ley no establece plazos para efectuar la presentación de edictos a los diarios pertinentes, ni para la acreditación por el deudor. Correspondería que el juez fijara ese término, pero teniéndose en cuenta que no existen causales específicas de caducidad para este caso en la ley". En forma coincidente, dice Rivera que, atento a que la ley no reproduce aquí los plazos para la acreditación de las publicaciones ni las sanciones previstas en el régimen del concurso preventivo, corresponderá al juez en el auto inicial fijar el término en el cual el deudor deberá acreditar que ha hecho las publicaciones.

Si bien el texto legal no lo aclara específicamente, el pago y la realización del trámite de publicación de estos edictos se encuentra a cargo del deudor peticionante.

 

23. Modificaciones introducidas por ley 25.589 respecto de los sujetos legitimados para oponerse a la homologación del acuerdo

La reforma introducida por el art. 18 de la ley 25.589, al contenido del artículo 75 ha modificado sustancialmente los párrafos primero y segundo de la norma, dejando, por el contrario, inalterado el párrafo tercero destinado a la regulación de honorarios.

La disposición designa con el término oposición, la facultad concedida al acreedor que no firmó el convenio –denunciado- y al acreedor "omitido", tendiente a peticionar que no sea homologado el acuerdo preventivo extrajudicial, conforme a las causales específicas dispuestas por el sistema legal. Con lo cual, de acuerdo a la exégesis del texto legal, únicamente pueden oponerse a la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial

  1. Los acreedores denunciados
  2. Los acreedores que demuestren sumariamente haber sido omitidos.

Es decir, que los acreedores que suscribieron el acuerdo, y consecuentemente prestaron su conformidad con el mismo, no pueden plantear esta oposición. Para dicha hipótesis, expresa Alegría, que esa oposición podría deducirse si un acreedor firmante hubiera establecido algún plazo o condición que haya hecho caducar su conformidad e, incluso, cuando la conformidad adoleciera de algún defecto que obstara a su validez sustancial o formal (falsedad de firmas, insuficiencia de las contenidas en los instrumentos, falta de facultades suficientes del firmante, etc.).

En opinión de Di Tullio, se produce una modificación importante en materia de oposiciones, eliminándose la mención que el anterior art. 75 hacía de los acreedores no comprendidos en el acuerdo. Esta reforma guarda coherencia con la obligatoriedad de concurrencia que ahora se halla vigente. La norma establece que los únicos acreedores que pueden oponerse al acuerdo son los denunciados y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado previsto en el art. 72, inc. 2 (requisitos que debe reunir el deudor para homologar el acuerdo extrajudicial).

23. Plazo para efectuar la oposición

Dentro del esquema legal previsto, las oposiciones al acuerdo preventivo extrajudicial pueden ser efectuadas dentro de los diez días, hábiles judiciales (conf. Art. 273, inc. 2), a contar desde el primer día hábil inmediato posterior al de la última publicación de edictos.

Se aplica el plazo de las dos primeras horas de gracia previsto en el art. 124, del CPCC? Entendemos que si. "Desde mi óptica la normativa concursal es clara, en cuanto dispone el art. 278 de la actual legislación concursal que: En cuanto no esté expresamente dispuesto por esta ley, se aplican las normas procesales de la ley del lugar del juicio, que sean compatibles con la rapidez y economía del trámite concursal.

24. Causales válidas para fundar la oposición

Destaca Lorente que, la L.C.Q. reduce las causales de oposición a la homologación de estos acuerdos a dos únicos y adecuados supuestos: a) omisiones o exageraciones del activo y del pasivo; y b) no satisfacción de las mayorías requeridas para habilitar la homologación (art. 73).

En opinión de Bonfanti y Garrone, en virtud de que no se designa síndico a esos efectos, habría que expresar cierta duda en torno de los criterios en los cuales se sustenta la oposición; por caso, el de "exageración del activo o pasivo", teñido de subjetivismo. No olvidemos que uno de los conceptos económicos básicos en torno del "valor" es que no se trata de una medida, sino de un "índice de comparación", por lo que cuando se hubiere exagerado el activo o el pasivo se entra en la zona —riesgosa— de las ponderaciones meramente subjetivas.

En opinión de Alegria, debemos concluir que esas omisiones o exageraciones deben tener, cuando menos, dos requisitos: 1) Ser imputables al deudor, es decir, deben tratarse de hechos que estaban en conocimiento del deudor antes de la presentación judicial. Hechos ajenos a su conocimiento no pueden influenciar en el trámite del acuerdo, salvo, en su caso, las decisiones para mejor proveer que pueda adoptar el juez si la importancia del caso lo requiere. 2) Debe ser grave, entendido con el criterio de tener aptitud para afectar la voluntad de los acreedores, de forma que razonablemente pueda juzgarse que éstos, de haber conocido estas anomalías, no habrían prestado sus conformidades o lo habrían hecho en condiciones sustancialmente distintas.

25. Trámite de la oposición

La reforma introducida por el legislador de 2002, (ley 25.589, art. 18) ha eliminado del texto legal la frase que, en la versión original de la ley 24.522, disponía el traslado al deudor. Entendemos que se ha querido agilizar el trámite, no obstante lo cual, señalamos como demérito la eliminación del traslado al deudor, sin perjuicio de lo cual advertimos:

    1. El juez pude ordenar el traslado de oficio, con fundamento en el art. 274 del ordenamiento concursal;
    2. No vemos óbice alguna para que, presentada una oposición, sea el propio deudor quien "manifiesta" directamente en el expediente lo que estime correspondiente en defensa de sus intereses.

Destaca Rubín, en el art. 75, LCQ la ley 25.589 suprimió la norma que hacía sustanciar con el deudor las oposiciones al acuerdo, supresión que sólo puede atribuirse a un descuido ya que resulta inimaginable que ese debate pueda tener lugar sin la intervención del deudor.

"No debe descartarse la actuación de los acreedores que expresaron su conformidad y que en su caso, estuvieron legitimados para pedir la homologación. En el primer caso, pueden actuar facultativa y voluntariamente, mientras que en el segundo la participación aparece forzosa".

Dispone la regla legal que de ser necesario, en ocasión de dar curso a la oposición, se proceda a decretar la apertura a prueba por el plazo de diez días hábiles judiciales, contando el magistrado con idéntico plazo para resolver la misma, a ser contado desde la finalización del período probatorio.

26. Regulación de honorarios

La regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes en las incidencias planteadas con motivo de las oposiciones, deberá ser efectuada por el juez, teniendo únicamente en cuenta la magnitud y entidad de los trabajos efectuados en el incidente. No se toma en cuenta, a los efectos de esta homologación, el valor económico comprometido en el acuerdo, ni el monto del crédito del impugnante.

27. Efectos del acuerdo preventivo extrajudicial homologado de acuerdo a las modificaciones introducidas por la ley 25.589 al art. 76 LCQ

La ley 25.589 ha cambiado en 180 grados los efectos previstos para la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial, equiparándolo ahora, con los del concurso preventivo. Por esta razón señalamos precedentemente la trascendencia de estas reformas, y el vaticinio de que convertirá a esta figura en la nueva vedette del derecho concursal.

El art. 76, según la ley 25.589 amplía los alcances del acuerdo extrajudicial homologado pues ahora tendrá exactamente las mismas consecuencias que la homologación del acuerdo judicial. Ello trae aparejado la aplicación de sus efectos a todos los acreedores anteriores al acuerdo, aunque no hubieran dad su asentimiento e, incluso, aunque hubieran manifestado su oposición.

Durante la vigencia del régimen derogado –en la versión original de la ley 24.522- los acuerdos preconcursales, no tuvieron una favorable acogida, motivo por el cual, fueron escasas las homologaciones que se suscitaron. Eventualmente se realizaron acuerdos privados entre el deudor y cierta parte de sus acreedores, tendientes a superar la crisis económico-financiera que hostigaba al obligado.

Dentro de este marco, podemos tener entonces, siguiendo a Segal acuerdos homologados y no homologados. Diferenciando a su vez, entre los últimos, aquellos que las partes decidieron no someter al respectivo trámite, y los sometidos pero no homologados. En opinión del autor citado, la ley no efectúa clasificación alguna, desde que considera solamente a los referidos en primer término como acuerdos preventivos extrajudiciales, a los cuales les atribuye la virtud de producir los efectos en ella previstos.

La firmeza y oponibilidad –equiparando sus efectos a los del concurso preventivo- que a partir de la ley 25.589, se atribuye a los actos emanados del acuerdo homologado es el aliciente principal para el uso de este mecanismo de solución para las crisis empresarias, puesto que los actos acordados para sanear las mismas serán completamente eficaces y oponibles.

En opinión de Gebhardt, la estabilidad, es la razón de la regulación de estos acuerdos extrajudiciales y el aliciente para su utilización, puesto que los actos concluidos como consecuencia del acuerdo serán plenamente eficaces en caso de quiebra ulterior del deudor, a los acreedores oponentes o no participantes.

En este orden de ideas, la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial, será el acto jurisdiccional que declare la formalidad del mismo, otorgándole, consecuentemente, los efectos que lo tornan oponible a los acreedores que no participaron del mismo, aun en el caso de una posterior declaración de quiebra del obligado. De esta manera, con la homologación judicial, las partes contratantes en el acuerdo, tendrán plena certeza de los actos jurídicos que en su derivación se otorguen. Los derechos de las partes son negociados con amplias libertades entre sí, pudiéndose pactar, incluso, quitas del 100 % del capital adeudado. Sin perjuicio de lo cual, corresponde al juez interviniente, efectuar un examen de mérito de las cuestiones pactadas –conf. art. 52 in fine-. Puede (y debe) analizar las cuestiones que pudieran afectar la moral y las buenas costumbres, la capacidad de las partes contratantes, su representación, y todos los aspectos formales exigidos por la legislación vigente. Podrá además, merituar, con los alcances del Código Civil, si lo convenido libremente entre el deudor y sus acreedores, no resulta violatorio de disposiciones de orden público. Así, por ejemplo, no podría homologar un convenio en el cual se hubiera estipulado una evasión de impuestos, o la venta de un bien que por ley no pudiera ser efectuada.

Los efectos señalados, corren desde el momento mismo en que es dictada la resolución que homologa el acuerdo preventivo extrajudicial. Las partes firmantes del acuerdo homologado, no podrán extenderlo o modificarlo. Si no estuviera homologado, podrán hacerlo únicamente en el supuesto de unanimidad, dado que la ley no ha previsto nada a este respecto, debemos inclinarnos por tal solución, en virtud de que los contratos pueden ser válidamente modificados por las partes intervinientes. No obstante, en opinión de Segal921 en el caso de que se hubiera dictado resolución homologatoria entendemos que el acuerdo sería irretractable e inalterable como cosa juzgada, en función de los principios de estabilidad, certeza y producción de efectos a terceros.

En cuanto al tiempo en que debe ser efectuado el trámite de homologación, la regla legal nada dice, por lo cual, en principio sería conveniente que las partes intervinientes lo estipularan expresamente. Si el acuerdo no fuera presentado para su homologación por el obligado, y no se hubiera pactado en esta hipótesis cláusula penal alguna que lo tornara inválido, éste tendrá igualmente vigencia entre los firmantes, como cualquier contrato.

Por último, es conveniente aclarar que el acuerdo preventivo extrajudicial no tienen ningún efecto novatorio, salvo que expresamente lo hubieran pactado las partes.

2. Se debe declarar la quiebra cuando el deudor no cumple el acuerdo homologado?

Señala Truffat que como la ley 25.589 le aplica, entre otras, las previsiones de la Sección V del Capítulo V del Título II de la ley 24.522, "...cuando el deudor no cumpla el acuerdo total o parcialmente, incluso en cuanto a las garantías, el juez debe declarar la quiebra a instancia de acreedor interesado, o de los controladores ..." (art. 63, LCQ).

2.1. Se aplica el plazo de prescripción del art. 56 para los "acreedores tardíos"?

Una cuestión interesante será determinar si también se aplica la prescripción bienal en estos casos y los demás efectos que prevé el art. 56, teniendo en cuenta la inexistencia de un procedimiento semejante a la verificación de créditos.

Pensamos que la respuesta afirmativa al interrogante planteado se impone por expresa aplicación de la remisión efectuada en el art. 76 –remozado por ley 25.589-.

3. Tasa de justicia y honorarios profesionales

Finalmente, hemos de tratar los dos últimos aspectos relacionados con los acuerdos preventivos extrajudiciales: el pago de la tasa de justicia, y el de los honorarios de los profesionales intervinientes. No cabe duda alguna de las costas del trámite homologatorio están a cargo del deudor, dado que todo el procedimiento se realiza en su exclusivo interés.

En cuanto a la Tasa de Justicia, la ley 23.898 no contiene referencia alguna que indique el monto a pagar en este tipo de procedimiento. Comparto el criterio de Segal para quien, dado el silencio de la ley no puede ser interpretado en forma contraria al contribuyente, máxime en un instituto que tiende a la economía de costos como ventaja comparativa, la inexistencia de mención específica a dicho gravamen debiera imponer como primer opción hermenéutica la aplicación del importe fijo que rige para las actuaciones judiciales de monto indeterminado.

Para la regulación de los honorarios profesionales, deberán emplearse las pautas contenidas en los arts. 265 y ss. de la ley 24.522, a falta de disposición expresa en esta sección. Con lo cual, en el caso que nos ocupa, los honorarios serán regulados al momento de homologar el acuerdo preventivo extrajudicial (art. 265, inc. 1).

En cuanto al monto de los mismos, corresponderá aplicar el art. 266, mediante el cual en caso de acuerdo preventivo, los honorarios totales de los letrados del deudor son regulados sobre el monto del activo prudencialmente estimado por el juez en proporción no inferior al 1% ni superior al 4%, teniendo en cuenta los trabajos realizados y el tiempo del desempeño. Las regulaciones, en este caso, no pueden ser inferiores a dos sueldos del secretario de primera instancia de la jurisdicción donde tramite el procedimiento.

"Es dable preguntar si en el orden nacional sería viable aplicar la ley 24.432, de Honorarios y Aranceles, cuyo art. 3 —agregado al art. 1627 del Cód. Civil— faculta a las partes a ajustar libremente el precio de los servicios. La norma antes mencionada establece expresamente que las leyes locales no pueden cercenarla. Por tanto, sería viable y válido convenir por los celebrantes el monto de honorarios por la celebración y/u homologación del acuerdo". Es decir, se aplicará el criterio de los arts. 265 y ss. del ordenamiento concursal, si los letrados del deudor, no acordaron honorario alguno con el deudor, en cambio si éste estuviera pactado, se deberá estar a lo allí acordado.

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