El deudor que homologó un acuerdo preventivo extrajudicial, ¿puede solicitar su concurso preventivo?

Por Jorge Daniel Grispo y Sebastián Balbín

1. Introducción
La reforma que motivó la ley 25.589 al régimen falencial modificó una serie de institutos, entre los cuales el acuerdo preventivo extrajudicial se destaca.
Analizando el remozado instituto del "acuerdo preventivo judicial" surgió un cuestionamiento que para los suscriptos no generaba dudas, sin perjuicio de lo cual, de una compulsa entre "notables" autores del fuero brotaron una serie de dudas, sobre las cuales pretendemos expedirnos y, en la medida de nuestra posibilidades, responder.
De esta forma la principal duda que pudimos extraer es la que da título al presente: ¿Puede el deudor que consiguió la homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial, por ejemplo, acordando el pago de su deuda en un plazo 120 meses , en condiciones normales de plaza, y que ha comenzado a pagar, por ejemplo, las primeras siete cuotas, solicitar su concurso preventivo?.
Frente a esta pregunta, hemos recogido dos tipo de respuestas absolutamente contradictorias entre sí, y con igual fuerza argumental. Unos se inclinaron por la afirmativa y otros por la negativa. Por estas razones, es que nos propusimos desbrozar el tema, con la única finalidad de llegar a una respuesta final que armonice todos los intereses en juego.

2. El acuerdo preventivo judicial en la ley 24.522
Brevemente debemos referirnos al acuerdo preventivo extrajudicial en el marco de la ley 24.522, sancionada en 1995 y modificada por ley 25.589 en 2002. Durante ese lapso de tiempo, poco más de siete años, el acuerdo preventivo extrajudicial no fue muy popular en virtud de que los efectos que le otorgaba el régimen de la ley 24.522 no resultaba muy atractivo para los deudores.
El artículo 69 disponía que el deudor que se encontraba en cesación de pagos o tuviese dificultades económicas o financieras de carácter general, podía celebrar un acuerdo con todos o parte de sus acreedores, a fin de someterlo a la homologación judicial correspondiente.
Se disponía libertad de contenido (art. 71) y los requisitos para la homologación consistían en la presentación de un estado patrimonial actualizado a la fecha del acuerdo, la nómina de acreedores, con la correspondiente certificación contable respecto de la no existencia de otros acreedores, el correspondiente listado de juicios o procesos administrativos, la enumeración de los libros de comercio y el monto del capital que representaban los acreedores que habían suscripto el acuerdo preventivo extrajudicial, destacando el porcentaje que éstos representaban respecto del total (art. 72 in fine).
A su vez, el art. 73 disponía que para solicitar la homologación judicial era necesario contar con la mayoría absoluta de acreedores que representaran las dos terceras partes del pasivo total, quirografario y privilegiado, con exclusión del cómputo de los acreedores enumerados en el art. 45.
Se debían publicar edictos (art. 74), y el art. 75 regulaba el trámite de oposición.
Finalmente el art. 76 disponía que homologado el acuerdo, los actos que en su consecuencia se otorgaron resultaban oponibles a los acreedores que no participaron en él, aun cuando con posterioridad se decretare la quiebra.
A nuestro criterio, el artículo que generaba la mayor impopularidad del acuerdo preventivo extrajudicial, en la versión de la ley 24.522, era el 73, en virtud del cual, se imponía el requisito siguiente: "Para solicitar homologación judicial es necesario que el acuerdo esté firmado por mayoría absoluta de acreedores que representen las dos terceras partes del pasivo total, quirografario y privilegiado, con exclusión del cómputo de los acreedores enumerados a ese efecto en el artículo 45.
Las principales desventajas que se evidenciaban en el trámite sucintamente descrito se basaban en que el acuerdo no suspendía las acciones iniciadas en contra del deudor; no obligaba a los acreedores que no suscribían el acuerdo; y por último el cómputo de las mayorías se realizaba sumando las categorías de quirografarios y privilegiados.

3. El acuerdo preventivo extrajudicial a partir de la ley 25.589
La ley 25.589, conforme adelantáramos, ha introducido una serie de modificaciones a todo el Capítulo dedicado al Acuerdo Preventivo Extrajudicial (arts. 69 a 76). Se ha concebido así un procedimiento diligente, barato y práctico que facilitará a los deudores la posibilidad de acordar directamente con sus acreedores la solución común que mejor convenga a sus intereses.
La supresión de la segunda parte del artículo 69 resulta trascendental (textualmente decía: Los acreedores que no suscriban el acuerdo conservan sus acciones individuales y no están sometidos a los efectos del acuerdo, salvo lo previsto en el artículo 76.).
La ley 25.589 trajo consigo drásticas reformas en la materia. Algunas de ellas habían sido reclamadas por la Doctrina. Si bien mantuvo la redacción que la ley 24.522 le había dado a los arts. 70, 71, 72, y 74, removió gran parte de los obstáculos de dicho régimen legal. De fundamental importancia resultan los nuevos efectos atribuidos al acuerdo extrajudicial homologado, el cual se opone a todos los acreedores por título o causa anterior a la presentación. Se impone en forma obligatoria a todos los acreedores y constituye un avance sobre el instituto del concurso preventivo. Se trataría del tercer "redescubrimiento del concordato extrajudicial", una nueva oportunidad que se concede a un instituto que no ha logrado aceptación general ni utilización corriente en la práctica.

3.1. El acuerdo preventivo extrajudicial
El régimen de la ley 24.522, introdujo un sistema específico para el acuerdo preventivo extrajudicial, mediante el cual se pretendía dar una solución preventiva extrajudicial a la crisis empresaria. La ley 25.589 ha mejorado el instituto, -en cuanto a sus efectos- para que su utilización sea una herramienta adecuada a las necesidades de los deudores.

3.2. Partes del acuerdo preventivo extrajudicial.
No se determina en forma expresa quienes son los deudores habilitados para recurrir a este instituto legal. Ello así, debemos considerar a los sujetos comprendidos en el art. 2° de la Ley de Concursos. A este elenco de sujetos activos, debemos agregar, a tenor de lo dispuesto en el art. 5° del régimen concursal, las personas de existencia ideal en liquidación, dado que éstas conservan (art. 101, ley 19.550) su personalidad a los efectos de la liquidación del ente.
A tenor de las disposiciones que regulan el concurso de los conjuntos económicos, entendemos aceptable que estos grupos empresarios puedan celebrar este tipo de acuerdos.
En el caso de los deudores no comerciantes, en el de las sociedades irregulares, y en el de aquellos sujetos que lleven una contabilidad irregular o directamente no lleven registros contables, se ha discutido si tenían la posibilidad o no de solicitar un acuerdo preventivo extrajudicial. Si es posible que soliciten su concurso preventivo judicial, no hay obstáculo alguno para que recurran a este instituto legal.
Se ha debatido sobre los requerimientos del art. 72, inc. 4°, en cuanto plantean la necesidad de presentar libros de comercio, como un impedimento. Nos parece desacertada tal cuestión, pues lo mismo se requiere para solicitar la apertura del concurso preventivo, (conf. art. 11, inc. 6°). La ley es clara, todo el que puede concursarse tiene acceso a solicitar un acuerdo preventivo extrajudicial. Quedan incluidas obviamente las sociedades mutuales a partir de la ley 245.374.
No podrán acogerse al régimen de los acuerdos preventivos extrajudiciales las AFJP, las compañías aseguradoras, y las entidades financieras.
Analizados ya todos los aspectos de la parte "deudora" de los acuerdos preventivos extrajudiciales, con relación a la parte "acreedora", estará obviamente integrada por aquellas personas físicas o jurídicas que por un vínculo obligacional con su deudor, tengan en su contra una acreencia.

3.3. Impotencia patrimonial
Las dificultades económicas o financieras, a que hace referencia el texto legal, son una etapa anterior o previa al estado generalizado de cesación de pagos, al cual no se llega de un día para el otro, sino que, se van atravesando distintas etapas, con diferentes grados de dificultad, hasta llegar al final del camino: la cesación de pagos.
Para Segal , la generalidad aludida en la denominación legal (art. 69) remite a su amplitud e implica que deben comprender la situación patrimonial en su integridad. Las causas económicas están referidas a lo patrimonial o a la rentabilidad, es decir a la capacidad de remunerar adecuadamente los medios financieros invertidos, en lo cual tiene que ver el mercado en que la empresa se ubica y sus características (adaptado o no a la demanda) y la tecnología que utiliza (obsoleta o costosa). Las causas financieras hacen a la liquidez, disponibilidades o medios para cubrir las erogaciones de caja, al nivel de endeudamiento -especialmente si no existen contrapartidas en activos realizables-, a la necesidad de superavit financiero para el repago de los pasivos realizables, etc., aspectos que esencialmente pueden determinar, como hemos dicho, el grado de vulnerabilidad empresaria.
En opinión de Fargosi, si nos atenemos a los principios doctrinarios que informan nuestro régimen concursal, pareciera que cuadraría entender que la formulación alternativa respecto de la cesación de pagos, se está refiriendo a dificultades "temporáneas", es decir, que se configuraría como iliquidez o falta de capitales líquidos necesarios para satisfacer las deudas caídas o, dicho de otra manera y tal como lo apuntara hace años Ferri, una situación de desequilibrio entre inversiones y obligaciones de pago.
3.4. Acreedores que no firmaron el acuerdo
La situación de los acreedores que no participaron del acuerdo preventivo extrajudicial a tenido un cambio radical, al ser eliminado por ley 25.589, la segunda parte del artículo 69, la cual disponía que los acreedores que no suscribieran el acuerdo conservaban sus acciones individuales y no se encontraban sometidos a los efectos del acuerdo.
Éste es el efecto fundamental de la nueva normativa. Obviamente también produce iguales efectos respecto de los acreedores privilegiados que hayan renunciado al privilegio y el acuerdo se extiende a los socios ilimitadamente responsables, todo de conformidad con el texto del artículo 56. En igual sentido señala Rubín que el art. 69 suprimió la regla que establecía que los acreedores que no firmaban el acuerdo extrajudicial conservaban las acciones individuales, y, en principio, no les era oponible tal acuerdo. Esta diferencia, creemos, será determinante para la revitalización de esta figura legal, a la par que constituye una de las reformas mas trascendentales producidas por la ley 25.589.
Señala Truffat que la figura tiene hoy, luego de tanto trajín, su gran oportunidad. Se verá en la marcha s se trata de un mero experimento legislativo (amparado por la doctrina pero impracticable según nuestros usos y costumbres) o si, por el contrario, esta vez puede andar. Desde lo dogmático el tema dará lugar a durísimos debates (en especial por la redacción del art. 69 que ya no contiene referencia a su celebración "... con todos o parte de sus acreedores...", pudiendo pensarse que quiebres se opongan a la figura argumentarán que tal omisión fuerza a un acuerdo unánime). Personalmente entiendo -agrega el autor citado- que no es así porque a lo largo de todo el articulado (que fue sancionado al unísono con el nuevo art. 69) se prescribe un régimen de mayorías que se da de patadas con la unanimidad y porque tal tesis comportaría la directa abrogación del instituto.
3.5. Estructura del acuerdo preventivo extrajudicial
En primer lugar aclaramos que el art. 18 de la ley 25.589 no ha introducido modificación alguna al art. 70, motivo por el cual el texto resulta idéntico al artículo 70 versión ley 24.522, el cual dispone, como hipótesis de mínima, que el acuerdo preventivo extrajudicial, sea otorgado por instrumento privado, con firma certificada por escribano público.
3.6. Constitución de garantías reales
Si el acuerdo preventivo extrajudicial involucra la realización de hipotecas o prendas, por ejemplo, éstas deberán ser hechas de acuerdo a las disposiciones especiales que rigen para las mismas. Expresa Gebhardt que este principio general no descarta que las actuaciones judiciales puedan servir de base documental para la constitución de dichas garantías, tal como lo prevé el art. 3128 del Cód. Civil.
3.7. Certificación de firmas
En cuanto a la firma certificada por escribano público, destaca Alegría que, la precisa indicación legal excluye otra forma de autenticación por acto público, como por el contrario la prevé el art. 45 de la Ley de Concursos y Quiebras para el acuerdo judicial. Nada expresa la ley sobre la necesidad de legitimación. Creemos que es una omisión importante si es que se quiso entender que la legalización no es necesaria. Como se recordará, desde antiguo la ley concursal previó la no necesidad de la legalización de las llamadas "cartas poderes". A nuestro juicio debió reproducirse esa previsión tanto para el acuerdo judicial como para el extrajudicial. El silencio legal obligaría a la legalización en los casos en que la certificación notarial lo exige en el régimen general (art. 7° de la Constitución Nacional).
3.8. Extensión de contenido
Marcamos preliminarmente que el artículo 71 de la ley 24.522, no ha sido modificado por el art. 18 de la ley 25.589. Se ha previsto para este tipo de acuerdos un criterio sumamente amplio, regulando específicamente que las partes podrán dar al acuerdo el contenido que consideran a sus intereses.
Las únicas limitaciones que, obviamente, deberán respetar los acuerdos preventivos extrajudiciales, serán aquellas cuestiones de orden público que se encuentran reguladas en el Código Civil, y que son exigibles para todos los tipos de contratos, para su análisis me remito a lo tratado precedentemente.
3.9. Requisitos mínimos
En la versión original de la ley 24.522, regía una quita máxima del 60%, motivo por el cual, el deudor no podía ofrecer pagos inferiores al 40%. Esta condición ha sido eliminada por la ley 25.563 y confirmada por el art. 1° de la ley 25.589 que mantiene dicha eliminación.
Con lo cual, no tenemos pautas mínimas de contenido, por lo que las partes podrán incluso pactar quitas inferiores al 40 %, -dado que ésta ya no es una condición de valides- sin perjuicio de lo cual dejamos a salvo las facultades homologatorias del juez descriptas en el art. 52 del régimen falencial, bajo cuyo tamiz debe ser analizada la homologación de este tipo de acuerdos.
3.10. Condición suspensiva de validez
Los contratantes pueden convenir válidamente que el convenio tenga curso entre ellos una vez que sea homologado, con lo cual, antes de esa circunstancia no tendrá valor legal para los firmantes. En tal particularidad, podemos afirmar que la homologación judicial será la condición suspensiva para que el acuerdo preventivo extrajudicial cobre vigencia. Además, esta facultad, no hace más que ratificar la absoluta libertad de contenido con que cuentan los interesados para arribar a un acuerdo de esta naturaleza.

3.11. Efectos de la solicitud de homologación
La reforma introducida por la ley 25.589, art. 18, agrega un párrafo final destinado a los efectos de la presentación del acuerdo preventivo extrajudicial, sin generar ninguna otra modificación en el artículo 72 destinado a regular los requisitos que debe reunir el acuerdo para ser homologado.
Desde la presentación judicial del pedido de homologación, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial en contra del deudor. Siendo aplicable además la prohibición de deducir nuevas acciones de contenido patrimonial contra el deudor, por causa o titulo anterior a la presentación, conf. art. 21. inc. 3°.

3.12. Competencia judicial
Rigen las mismas reglas previstas en el art. 3º del ordenamiento concursal. Así, corresponderá intervenir en los pedidos de homologación de los acuerdos preventivos extrajudiciales, a los siguientes magistrados:
3. 13. Certificación contable de toda la documentación requerida
Dispone expresamente el art. 72 que toda la documentación que se adjunte al pedido de homologación del acuerdo preventivo extrajudicial, se encuentre debidamente certificada por contador público nacional.
"La ley habla, por dos veces, de certificación de contador público nacional. Así diferencia, en el lenguaje legal, el recaudo indicado en el art. 11, que se refiere, también por dos veces, a la necesidad de un dictamen contable. Las normas profesionales aplicables indican las diferencias, aunque no es claro que el legislador haya querido efectivamente introducir distinciones sustanciales en la calidad del trabajo contable requerido".
3.14. Listado de acreedores
Se requiere la presentación de un listado (en el art. 11 el legislador lo denomina nómina) que contenga el detalle pormenorizado de todos los acreedores del deudor.
Se incluyen los acreedores firmantes del acuerdo, y los que no lo hagan, a fin de posibilitar el cómputo de las mayorías requeridas por el art. 73.
3.15. Listado de juicios o procesos administrativos
También resulta necesario adjuntar al pedido de homologación, un anexo que contenga el detalle de los juicios o procesos administrativos en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación.
3.16. Enumeración de los libros del deudor
Se pone como carga del deudor la necesidad de adjuntar un listado con todos los libros de comercio, o de cualquier otra naturaleza que lleve el mismo, con expresión del último folio utilizado a la fecha del instrumento. Obviamente, se elimina la carga de ponerlos a disposición del juez, junto con la documentación respaldatoria pertinente.
3.17. Cálculo del capital firmante del acuerdo
Prevé el inc. 5º del art. 72 que el deudor adjunte con su pedido de homologación un listado o anexo en el cual se especifique el monto de capital que representan los acreedores firmantes del convenio, con la individualización del porcentaje que éstos representan en el total de acreedores registrados por el deudor.

3.18. Eliminación de los acreedores privilegiados en el cómputo de las mayorías
Respecto del art. 73, podemos decir que la segunda reforma de importancia es la exclusión, en el cómputo de las mayorías para homologar el acuerdo preventivo extrajudicial, de los acreedores "privilegiados". Lo cual por ciertos es más que acertado, toda vez que los acreedores privilegiados conservan (y conservaban en la ley 24.522) sus acciones individuales.
A los fines de facilitar este mecanismo se produce una modificación importante en el régimen de mayorías necesarias para que pueda dictarse sentencia homologatoria. Se excluye del cómputo del pasivo total los créditos privilegiados, de este modo sólo resultan computables los quirografarios.

3.19. Régimen de mayorías
El sistema actual ha la par que excluye del cómputo a los acreedores privilegiados, flexibilizando las condiciones para la homologación del acuerdo privado, deja abierta la puerta para que sea directamente el juez, -artículo 52 mediante- quien valore las condiciones de homologabilidad del acuerdo en cuestión. El magistrado debe realizar una análisis de mérito del convenio propuesto a homologación, a fin de determinar si éste se atiene a las disposiciones de orden público, previstas en el Cód. Civil, y que son de plena aplicación en la especie, antes de efectuar la homologación que se le requiere. Así, si el convenio fuera contrario, por ejemplo a la moral y a las buenas costumbres, tiene plena facultad para denegar la homologación impetrada. Se mantiene con acertado criterio la exclusión en el computo de los acreedores enumerados en el art. 45.
3.20. Publicidad del acuerdo
No se ha producido modificación alguna al art. 74, destinado a la publicidad edictal del acuerdo preventivo extrajudicial. Destaca Lorente que, esta norma conserva un régimen de publicidad edictal casi idéntico al previsto por el art. 125-2, 2° párr. de la L.C., y con efectos también muy similares: notificar fictamente a los acreedores para que formulen sus oposiciones a la homologación del acuerdo.
3.21. Modificaciones introducidas por ley 25.589 respecto de los sujetos legitimados para oponerse a la homologación del acuerdo
La disposición designa con el término oposición, la facultad concedida al acreedor que no firmó el convenio -denunciado- y al acreedor "omitido", tendiente a peticionar que no sea homologado el acuerdo preventivo extrajudicial, conforme a las causales específicas dispuestas por el sistema legal. Con lo cual, de acuerdo a la exégesis del texto legal, únicamente pueden oponerse a la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial
a) Los acreedores denunciados
b) Los acreedores que demuestren sumariamente haber sido omitidos.
Es decir, que los acreedores que suscribieron el acuerdo, y consecuentemente prestaron su conformidad con el mismo, no pueden plantear esta oposición. Para dicha hipótesis, expresa Alegría, que esa oposición podría deducirse si un acreedor firmante hubiera establecido algún plazo o condición que haya hecho caducar su conformidad e, incluso, cuando la conformidad adoleciera de algún defecto que obstara a su validez sustancial o formal (falsedad de firmas, insuficiencia de las contenidas en los instrumentos, falta de facultades suficientes del firmante, etc.).
En opinión de Di Tullio , se produce una modificación importante en materia de oposiciones, eliminándose la mención que el anterior art. 75 hacía de los acreedores no comprendidos en el acuerdo. Esta reforma guarda coherencia con la obligatoriedad de concurrencia que ahora se halla vigente. La norma establece que los únicos acreedores que pueden oponerse al acuerdo son los denunciados y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado previsto en el art. 72, inc. 2° (requisitos que debe reunir el deudor para homologar el acuerdo extrajudicial).
3.22. Plazo para efectuar la oposición
Dentro del esquema legal previsto, las oposiciones al acuerdo preventivo extrajudicial pueden ser efectuadas dentro de los diez días, hábiles judiciales (conf. Art. 273, inc. 2°), a contar desde el primer día hábil inmediato posterior al de la última publicación de edictos.
3.23. Causales válidas para fundar la oposición
Destaca Lorente que, la L.C.Q. reduce las causales de oposición a la homologación de estos acuerdos a dos únicos y adecuados supuestos: a) omisiones o exageraciones del activo y del pasivo; y b) no satisfacción de las mayorías requeridas para habilitar la homologación (art. 73).
En opinión de Bonfanti y Garrone, en virtud de que no se designa síndico a esos efectos, habría que expresar cierta duda en torno de los criterios en los cuales se sustenta la oposición; por caso, el de "exageración del activo o pasivo", teñido de subjetivismo. No olvidemos que uno de los conceptos económicos básicos en torno del "valor" es que no se trata de una medida, sino de un "índice de comparación", por lo que cuando se hubiere exagerado el activo o el pasivo se entra en la zona -riesgosa- de las ponderaciones meramente subjetivas.
3.24. Trámite de la oposición
La reforma introducida por ley 25.589, art. 18, ha eliminado del texto legal la frase que, en la versión original de la ley 24.522, disponía el traslado al deudor. Entendemos que se ha querido agilizar el trámite, no obstante lo cual, señalamos como demérito la eliminación del traslado, sin perjuicio de lo cual advertimos: i) El juez pude ordenar el traslado de oficio, con fundamento en el art. 274 del ordenamiento concursal; ii) No vemos óbice alguno para que, presentada una oposición, sea el propio deudor quien "manifiesta" directamente en el expediente lo que estime correspondiente en defensa de sus intereses.
Destaca Rubín, en el art. 75, LCQ la ley 25.589 suprimió la norma que hacía sustanciar con el deudor las oposiciones al acuerdo, supresión que sólo puede atribuirse a un descuido ya que resulta inimaginable que ese debate pueda tener lugar sin la intervención del deudor.
Dispone la regla legal que de ser necesario, en ocasión de dar curso a la oposición, se proceda a decretar la apertura a prueba por el plazo de diez días hábiles judiciales, contando el magistrado con idéntico plazo para resolver la misma, a ser contado desde la finalización del período probatorio.
3.25. Regulación de honorarios
La regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes en las incidencias planteadas con motivo de las oposiciones, deberá ser efectuada por el juez, teniendo únicamente en cuenta la magnitud y entidad de los trabajos efectuados en el incidente. No se toma en cuenta, a los efectos de esta homologación, el valor económico comprometido en el acuerdo, ni el monto del crédito del impugnante.
3.26. Efectos del acuerdo preventivo según la ley 25.589
El art. 76, versión ley 25.589 amplía los alcances del acuerdo extrajudicial homologado. A partir de la reforma tendrá exactamente las mismas consecuencias que la homologación del acuerdo judicial. Ello trae aparejado la aplicación de sus efectos a todos los acreedores anteriores al acuerdo, aunque no hubieran dad su asentimiento e, incluso, aunque hubieran manifestado su oposición.
La firmeza y oponibilidad -equiparando sus efectos a los del concurso preventivo- que a partir de la ley 25.589, se atribuye a los actos emanados del acuerdo homologado es el aliciente principal para el uso de este mecanismo de solución para las crisis empresarias, puesto que los actos acordados para sanear las mismas serán completamente eficaces y oponibles.
Los efectos señalados, corren desde el momento mismo en que es dictada la resolución que homologa el acuerdo preventivo extrajudicial. Las partes firmantes del acuerdo homologado, no podrán extenderlo o modificarlo.
Finalmente es conveniente aclarar que el acuerdo preventivo extrajudicial no tienen ningún efecto novatorio, salvo que expresamente lo hubieran pactado las partes.

4. El interrogante planteado: ¿puede solicitar el concurso preventivo de acreedores, el deudor que previamente homologó un acuerdo extrajudicial y no pudo cumplirlo?
Previo a responder la cuestión planteada hemos analizado someramente el acuerdo preventivo extrajudicial, tanto en la ley 24.522, como en la 25.589, con el único fin de esquematizar conceptualmente el instituto legal analizado.
Como señalamos al principio de este comentario encontramos dos respuestas posibles a este interrogante: una negativa y otra afirmativa.
Analizando la primera de ellas, es decir la posición que se inclina por la negar la posibilidad de que el deudor que consiguió la homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial, el cual por diversas cuestiones no pudo cumplir, (o bien frente a un pedido de quiebra generado por una deuda posterior) pueda recurrir al remedio del concurso preventivo de acreedores, encontramos entre sus principales argumentes el que señala la similitud del concurso con el acuerdo preventivo extrajudicial, motivo por el cual sostiene que es de aplicación el período de inhibición contenido en el art. 59, último párrafo: "El deudor no podrá presentar una nueva petición de concurso preventivo hasta después de transcurrido el plazo de un año contado a partir de la fecha de la declaración judicial de cumplimiento del acuerdo preventivo, ni podrá convertir la declaración de quiebra en concurso preventivo".
Esta interpretación formula una analogía entre ambos institutos (el concurso y el acuerdo preventivo extrajudicial, fundada precisamente en la disposición final del art. 76: "... queda sometido a las previsiones de las Secciones III, IV, y V del Capítulo V del Título II de esta ley".
Recordamos que el Título II de la ley comienza en el art. 5° y termina precisamente en el art. 76, motivo por el cual quienes avalan esta postura, entienden que es de aplicación la veda prescripta en el art. 59 último párrafo.
Frente al interrogante: ¿Se debe declarar la quiebra cuando el deudor no cumple el acuerdo homologado? Señala Truffat que como la ley 25.589 le aplica, entre otras, las previsiones de la Sección V del Capítulo V del Título II de la ley 24.522, "...cuando el deudor no cumpla el acuerdo total o parcialmente, incluso en cuanto a las garantías, el juez debe declarar la quiebra a instancia de acreedor interesado, o de los controladores ..." (art. 63, LCQ). De lo anterior y siguiendo dicha línea de pensamiento inferimos que el autor citado podría adherir a la tesis negativa.
No obstante pensamos que la respuesta debe ser distinta, pues adherimos a la tesis afirmativa, en el sentido de que el deudor que homologó un acuerdo preventivo extrajudicial, sin perjuicio de ello, podría solicitar en forma posterior su concurso preventivo. Tal es nuestra posición, por la sencilla razón de que, para que sea operativa la inhibición contenida en el último párrafo del art. 59, el deudor en cuestión debería "estar concursado", cuestión que no sucede en la hipótesis del acuerdo preventivo extrajudicial. En efecto, el deudor nunca se concurso, motivo por el cual mal podría aplicarse una norma destinada a quienes sí se concursaron preventivamente.
Por su parte, Segal, destaca que en el caso de los "deudores afectados por la disposición del art. 30 (incumplimiento de lo dispuesto en los incs. 5° y 8° del art. 14 y en los arts. 27 y 28, primer párrafo) respecto a los que es aplicable la restricción del art. 31 in fine, y los que se hallen en el período de inhibición previsto en el art. 59. Ciertamente en los enunciados casos tampoco es dable apreciar la existencia de obstáculo alguno para que aquellos puedan celebrar y solicitar la homologación de un acuerdo del tipo, desde que las normas se refieren a la inadmisibilidad (art. 30) y a la inhibición (arts. 59 y 60) para una nueva petición de concurso preventivo o conversión de la quiebra".
Debemos señalar las diferencias existentes entre el concurso preventivo y el acuerdo preventivo extrajudicial. Para tal fin es importante la opinión de Fargosi, para quien no debemos olvidar que el concurso preventivo -y en general, la quiebra- configura un proceso, es decir, el conjunto de todos los actos que se realizan para la solución de un litigio (en sentido lato), como por ejemplo, lo señalara Carnelutti, o sea, el ejercicio de un derecho a la jurisdicción por parte del deudor y que tiene raigambre constitucional; dicho de otra manera, el desarrollo del procedimiento es una serie de facultades, poderes y deberes y cuya estructura deriva de una "serie de normas" cada una de las cuales regula una determinada conducta, pero implica, como presupuesto de su propio efecto, el cumplimiento de una actividad regulada por otra norma del sistema. Por lo demás, y más allá del carácter voluntario o contencioso del concurso preventivo, ello exige el cumplimiento de una serie de principios insoslayables para lograr lo que se señaló como un facultad de pedir la protección judicial. En cambio, los acuerdos extrajudiciales suponen el recurrir al ejercicio de la "liberad contractual" lo que fluye de los arts. 14, 19 y 20 de la Constitución Nacional y lo ratifican los arts. 21, 502, 953 y 1167, entre otros, del Código Civil; por supuesto, con la actuación de la autonomía de la voluntad resultante del art. 1197 del mismo Código y, en el caso ocurrente, ratificado por lo dispuesto en el art. 71 de la ley 24.522, que no fue modificado.
En síntesis, el acuerdo amigable es privado, uti singuli, sin intervención de los tribunales, en tanto que los demás son de "masa", con el conjunto de los acreedores quirografarios, y requieren inexcusablemente la homologación judicial para su eficacia con retroacción a la fecha de votación.
Además, la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial no suscita la novación de las obligaciones. No al menos de un modo automático. Tal, el principio general, que se asienta en el hecho de que para nada prevé la ley que el régimen de los arreglos preventivos extrajudiciales le sea extensivo al efecto novatorio prescripto por el art. 55, LCQ, para el acuerdo preventivo judicial homologado.
Debemos contemplar además que en el acuerdo preventivo extrajudicial, no interviene síndico alguno, y no hay un proceso de verificación de créditos. Mucho menos existe la posibilidad previa de que los acreedores impugnen y/u observen los créditos verificados por los demás acreedores. No hay informe general, ni individual. El deudor conserva para sí las más amplias facultades de administración (ordinarios y extraordinarios), no teniendo inhibición alguna para realizar su patrimonio.
Estas enormes diferencias entre una figura y otra nos colocan, necesariamente en planos distintos que no pueden ser equiparados por el intérprete legal. Un cosa es el acuerdo preventivo extrajudicial y otra bien distinta el concurso preventivo de acreedores. La equiparación lisa y llana de una figura, respecto de la otra, es un error en el cual sólo un desprevenido podría caer.
Por eso, entendemos que el deudor que solicito la homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial, no tiene inhibición alguna para solicitar posteriormente su concurso preventivo de acreedores, cumpliendo claro está todos los requisitos de admisibilidad del mismo.
En opinión coincidente de Martorell, también pueden acceder al acuerdo preventivo extrajudicial, quienes se hallan en el período de inhibición del art. 59 de la L.C, porque ello sólo les veda efectuar una nueva presentación concursal o intentar convertir su quiebra, mas no recurrir a esta vía contractual netamente extrajudicial.

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