Fuente: Cofradia Concursalista

LA "RE-REFORMA" CONCURSAL.

Por Marcelo Barreiro y Javier Lorente

La reforma concursal que oportunamente nos impusiera la ley 25.563 ( ) prácticamente ha dejado de existir. Y como es muy cierto que "A rey muerto rey puesto", en su reemplazo se dictó la reciente ley 25.589, sancionada y promulgada el día 14 de mayo de 2002.

Con singular ingenio Dasso ha calificado a esta ley 25.589 como la "contrarreforma" concursal ( ). Pero eso no es todo, como bien apunta Vaiser "la historia continúa"( ), pues es sabida la existencia de una Comisión especial designada por el Ministerio de Justicia, que se encuentra proyectando una reforma integral del régimen concursal. No sin ironía ha sostenido Truffat, que la descripta, es una historia de nunca acabar ( ).

Sin perjuicio de ello, traemos aquí algunas reflexiones que nos surgen de un primer análisis de la ley 25.589.

1.- Esta reforma concursal ya no es de emergencia sino definitiva.-

A diferencia de lo que ocurría con la ley 25.563 ( ), la ley 25.589 (que practicamente deroga "in totum" aquella), ha introducido una serie de reformas a la ley 24.522 de concursos y quiebras que NO SON TRANSITORIAS. Las modificaciones que introducía la ley 25.563 (pocas pero significativas) tenían un límite temporal: el 10.12.2003. En cambio la ley 25.589 se presenta como una verdadera reforma al régimen concursal, pues la nueva fisonomía dada a los institutos concursales (mediante la modificación de los textos de la ley 24.522), queda incorporada definitivamente a ésta ( ).

En la posición exactamente contraria parecen ubicarse Junyent Bas y Molina Sandoval, quienes sostienen que por continuar vigente e intocado el art. 1º de la ley 25.563, se trata esta última de una legislación transitoria que regirá mientras dure la emergencia, esto es, hasta el 10 de diciembre de 2003, aún cuando las reformas a la ley de quiebra parezcan definitivas, o al menos esta sea la intención del legislador ( ).

2.- Eliminación permanente del límite máximo de quita.-

Una de las pocas reformas introducidas por la ley 25.563 que se mantienen en la ley 25.589, es la eliminación -dentro del art. 43 LCQ- del tope máximo de quita posible. La ley 24.522 establecía en el 60% dicho máximo admitido y, desde ahora (y con carácter definitivo), la propuesta de acuerdo preventivo que ofrezca el deudor, en caso de ser de quita, podrá consistir en pagar menos del 40% de los créditos quirografarios ( ).

En oportunidad de la modificación temporaria introducida por la ley 25.563 nos manifestamos contrarios a tal eliminación ( ), y si nos parecía un desatino en la transitoriedad, mucho peor nos aparece, como entendemos, se trata de una modificación definitiva ( ).

3.- El nuevo plazo del período de exclusividad.-

La ley 25.589 deroga, sin miramientos, el art. 8º de la ley 25.563, que permitió que en los concursos preventivos en trámite el período de exclusividad, en curso o no, se prolongara hasta 180 días hábiles judiciales.

En lo que hace a la aplicación intertemporal de esta "re-reforma", es claro que las prórrogas concedidas bajo la ley 25.563 no deben ser modificadas (conf. el art. 20 de la ley, que atiende a la cuestión constitucional en juego, por haberse "consolidado" aquella situación jurídica).

Por el contrario, en aquellos concursos en trámite a la entrada en vigencia de la ley 25.563 en los que no se hubiere fijado un nuevo período de exclusividad conforme la misma, al haber quedado ésta "derogada expresamente" (art. 20 ley 25.589), y aún cuando el deudor haya pedido su aplicación, si esta no se hubiera alcanzado a consagrar en el expediente, no podrá serlo en el futuro. No existe más que una expectativa del deudor, y la norma en cuestión prevé expresamente que "...se aplica a los concursos en trámite" y, como es bien sabido, se ha admitido la constitucionalidad de las leyes procesales que modifican procesos en trámite, pues nadie tiene un derecho adquirido a la inmutabilidad de las normas de procedimiento ( ).

En igual sentido, y para aplicarse a todos los concursos preventivos futuros, el art. 1º de la ley 25.589 deroga el art. 2 de la ley 25.563 ( ), y vuelve a modificar el texto del art. 43 de la ley 24.522, fijando ahora que la extensión temporal del período de exclusividad será, en principio de hasta 90 días, con la posibilidad de extenderlo otros 30 días.

Ahora bien, ¿en qué momento puede el Juez utilizar dicha facultad de extender el periodo de exclusividad? ¿Sólo en el momento inicial de otorgamiento del mismo, o pueden existir prórrogas posteriores (como era la práctica habitual de nuestros tribunales durante la vigencia de la ley 24.522)? ( ). Resulta imperioso, para responder tal cuestión, determinar si lo dispuesto por el art. 20 de la ley es sólo una pauta de aplicación intertemporal de la norma o puede ser considerada una pauta interpretativa válida también para los nuevos concursos.

Por nuestra parte, consideramos que la segunda parte del art. 20 de la ley 25.589 es sólo de aplicación a aquellos concursos preventivos en los que se produjo la fijación (o prórroga) excepcional del período de exclusividad en los términos de los arts. 2 u 8 de la ley 25.563.

Sin embargo, si se interpretara que este art. 20 importa un impedimento para que, en cualquier caso, el juez pueda ampliar o prorrogar un período de exclusividad ya fijado, entonces consideramos como disvalioso este rigurosísimo criterio del reformador concursal.

Coincidimos con Truffat ( ) en que circunstancias excepcionales (emergencias naturales tales como inundaciones, etc.), aún en la interpretación restrictiva antes expuesta, permitirían a los Tribunales la concesión de prórrogas.

Pero, en nuestra interpretación, el Juez puede otorgar prórrogas al período de exclusividad original, aún sin la necesidad de que concurran circunstancias excepcionales, bastando que el mencionado (como director del proceso concursal, art. 274 LCQ) estime conveniente así obrar para satisfacer los fines del proceso.

Si el legislador considerara que ha existido algún tipo de abuso en la concesión pretoriana de prórrogas del período de exclusividad, hubiera sido razonable la incorporación de algún mecanismo recursivo (abreviado y/o simplificado) que permitiera reprimirlos.

4.- Los "costos" del concurso preventivo.-

Siendo que la reciente ley 25.589 ha eludido cualquier modificación vinculada por las reformas instaladas por la ley 25.563 en materia de tasa de justicia y honorarios ( ), concluimos que ellas siguen teniendo carácter transitorio, hasta el 10 de diciembre de 2003.

5.- Algún defecto legislativo "menor".-

Si en el cramdwon el acuerdo es obtenido por el deudor, el art. 48, inc. 6to. remite expresamente a la aplicación de las normas del acuerdo obtenido en período de exclusividad. Pero no lo dice para el caso del tercero. ¿Aquellas no le son aplicables, entonces? A ello se le suma que el art. 2° de la ley 25.589 al modificar el art. 49 LCQ, elimina de este toda referencia a su aplicación en caso de obtenerse conformidades en el cramdown (¿en caso de salvataje no debe manifestarse la existencia de acuerdo?). La importancia de lo expuesto radica en definir si estos datos importan la posibilidad de entender que no existe procedimiento de impugnación y homologación del acuerdo preventivo obtenido por un tercero.

No es éste el criterio hermenéutico aplicable al caso. Las referencias contenidas en el nuevo artículo 51, primer párrafo in fine, en el nuevo artículo 52 último párrafo, y en el inc. 7.a. y 7.c.i. del propio artículo 48, que nos remite como parámetro a dentro de los diez días posteriores a la homologación judicial del acuerdo, no parecen dejar dudas respecto a que sí se aplica el procedimiento de impugnación y homologación al caso.

Con igual criterio interpretativo, podría considerarse que la omisión en el nuevo art. 49 LCQ es ex - profeso, ya que al hacer referencia a presentadas las conformidades, resulta innecesario aclarar si es dentro del período de exclusividad o del de concurrencia. Aunque, reiteramos, no parece más prudente el texto del art. 49 de la ley 24.522 en su redacción original.

Se trata, entonces, de una lamentable omisión que los jueces necesariamente habrán de subsanar, habilitando, a pesar de las deficiencias y de alguna laguna normativa, el trámite impugnatorio al acuerdo preventivo obtenido por el tercero (art. 50 LCQ).

6.- La novación concursal: todo sigue como era entonces.-

El art. 55, por imperio de la ley 25.589, vuelve a tener la misma redacción que poseía en la ley 24.522. Se pone fin, así, al breve reinado de la novación concursal ampliada a garantes impuesta por la ley 25.563, sobre cuyos alcances remitimos a nuestro anterior trabajo ( ).

En cuanto a la aplicación intertemporal de la ley, podemos decir que entendemos que en todo caso los acuerdos homologados bajo los efectos de la ley 25.563 (serán muy pocos seguramente), permanecerán bajo dicho régimen, aún cuando el artículo 7 de la misma ha sido derogado y ello, debido al principio de irretroactividad de las leyes. Distinta será la hipótesis de un concurso iniciado estando en vigencia la ley 25.563 y durante cuyo trámite comenzó a regir la modificación indicada. Allí entendemos que la homologación deberá tramitarse de acuerdo a las nuevas pautas pues no existe situación jurídica consolidada ni derechos adquiridos, máxime a favor de los fiadores que no son parte del proceso concursal, el que resulta para ellos res inter alios acta ( ).

7.- Derogación de las suspensiones en el concurso:

Se deroga la suspensión de ejecuciones que preveía el art. 9 de la ley 25.563, y esta norma es aplicable desde la publicación de la ley, y aún respecto de suspensiones ya concedidas. Entendemos que no existe posibilidad de alegar derechos adquiridos a este respecto.

8.- La prórroga del art. 10 ley 25.563:

Entendemos que el punto traerá notorias dificultades interpretativas que deberán resolver los Tribunales. Dijimos en su oportunidad ( ) que el que se concedía aquí no era un plazo procesal. En tal sentido, coincidimos con Truffat ( ) en que el deudor podrá considerar "incorporado" a su patrimonio dicho plazo adicional, lo que puede dar lugar a planteos respecto de la constitucionalidad de la norma. Planteo que, en inverso sentido, podrían haber realizado en su oportunidad los acreedores perjudicados, como señala dicho autor.

Ahora bien -y planteos de constitucionalidad aparte - la referencia a "reanudar" trae más dudas que certezas, pues sólo se reanuda lo suspendido, por lo que entonces no sería el 30/6/2002 el día a partir del que se harían exigibles las obligaciones sino que en caso de las no vencidas al 14 de febrero de 2002, deberán otorgarse a partir de aquella fecha la totalidad del plazo faltante entre el 15.02.2002 y el vencimiento originario, que por la referida "suspensión" debería entenderse como no corrido ( ).

9.- Rehabilitación de los pedidos de quiebra por acreedor.-

La ley 25.589 deroga también el art. 11 de la ley 25.563 que imponía la suspensión por 180 días de los pedidos de quiebra. Creemos que ningún deudor puede invocar como derecho adquirido la norma derogada para oponerse al progreso de una acción de este tipo.

11.- El mantenimiento de la regla del acceso "forzoso" al crédito.-

El art. 11 de la ley 25.589 derogó el art. 15 de la 25.563 que imponía a las entidades financieras la obligación de renegociar la totalidad de los pasivos de los deudores del sistema (parecía indicar, en principio, que no importaba a tal fin la calificación de la deuda). Esta imposición se había tornado en puramente ilusoria al haberse vetado la consecuencia jurídica de tal omisión negociadora: la previsión del 100% del crédito.

Sin embargo, se mantiene incólume el art. 12 de la ley 25.563, esto es, el derecho de los concursados al crédito en un doble orden: a) eliminación de todo obstáculo que lo impida o encarezca, b) La imposición al B.C.R.A. de instrumentar líneas de redescuento especiales a fin de que formule una propuesta a sus acreedores que sea considerada razonable y viable por la entidad bancaria ( ).

El art. 12 de la ley 25.563 es una "medida de acción positiva" al modo de las que emanan de los arts. 37 y 75 inc. 23º de la Const. Nacional. Al igual que éstas, aquella se aproxima mucho más a una "proclama ideológica" ( ) que a una norma jurídica.

La incógnita es la eficacia que tendrá esta norma "programática", especialmente si no se dictan las normas reglamentarias por el B.C.R.A. o que, dictándose, las mismas no sean suficientes o contestes con la amplitud de la norma legal. Ello nos evoca el problema de la "inconstitucionalidad por omisión" ( ), que en el caso traduciríamos como "ilegalidad por omisión"( ).

Pero, además, la norma determina que los créditos a otorgarse serán a fin de que los concursados formulen propuestas a sus acreedores, las que deberán ser RAZONABLES y VIABLES. ¿Quién juzga el cumplimiento de tales condiciones? La entidad financiera que esté asistiendo al concursado, lo que importa el establecimiento de un control de mérito ( ).

Se nos ocurre que la condición de RAZONABILIDAD no necesariamente coincida con la de VIABILIDAD, más aún, desde la óptica del acreedor la viabilidad de la propuesta parece contradecir la razonabilidad de la misma. Sólo desde una visión naif podríamos decir que para el mismo deudor una propuesta será viable cuando sea razonable. Podemos intuir cuál será el criterio de la entidad al respecto, lo que se agrava atento que tal evaluación se encuentra diferida a su sólo arbitrio (ni el Juez ni el síndico se expiden sobre el particular) ( ).

12.- La suspensión de las ejecuciones fuera de los concursos:

La ley 25.589 en su art. 12, reforma el art. 16 que tantos dolores de cabeza interpretativos y sanciones de inconstitucionalidad acarrearan durante la escasa vigencia de la ley 25.563.

El plazo de esta suspensión se fija en 180 días corridos. ¿Desde cuando se cuenta dicho plazo? Desde la vigencia de la presente dice el artículo, que no es otra que la ley 25.563 atento que el mismo - reformado - se integra a su texto, por lo que la suspensión, al ser de días corridos, vencerá el día 14 de agosto de 2002 ( ).

El texto resulta en realidad, interpretativo y aclaratorio del que poseía la ley 25.563 ( ), atento que le dio a la norma el alcance que buena parte de la mejor doctrina y jurisprudencia intentaron darle al art. 16 en su redacción original, aún casi contra legem en muchos casos.

¿Qué pasa con las suspensiones concedidas en ejecuciones actualmente en trámite, atento que aquí hay reforma y no derogación de la suspensión?. Entendemos que los plazos se reanudan inmediatamente y no hay aquí, por lo dicho antes, afectación de derechos adquiridos.

En cuanto a la norma en sí, el inciso a) nos dice que se suspenden los "actos de subasta" respecto de inmuebles destinados a vivienda o bienes (muebles o inmuebles) afectados a la producción, comercio o producción de servicios. Coincidimos con Rivera ( ) en que lo que se suspende es sólo el remate en sí, y no sus actos preparatorios.

La suspensión rige para todo proceso de ejecución judicial o extrajudicial o ejecución de sentencia, con algunas excepciones: créditos alimentarios, derivados de la responsabilidad por la comisión de delitos penales, laborales, por responsabilidad civil -tanto contra el asegurado como contra aseguradoras- , los posteriores a la vigencia de la ley, y la liquidación de los bienes en la quiebra.

El inciso b) prevé la suspensión de la ejecución de las "medidas cautelares" que importen desapoderamiento, en una definición bienvenida que despeja las notables dudas que planteaba el texto del artículo en su redacción original.

Ello siempre que el desapoderamiento recaiga sobre a) bienes afectados a la actividad de establecimientos comerciales, fabriles o afines, y b) que ellos sean necesarios para su funcionamiento. No rige aquí el elenco de excepciones previsto en el inc. a).

13.- El regreso "triunfal" del cramdown.-

El art. 13 de la ley 25.589 al derogar el art. 21 de la ley 25.563, restablece el instituto conocido como cramdown, pero mejorándolo sustantivamente.

La norma es más sincrónica y mejor redactada que la anterior y contiene dos novedades de importancia: Se incluye al deudor como posible postulante para competir con los terceros interesados, y se modifica la metodología de valuación.

Dentro del nuevo marco normativo en análisis, corresponde realizar algunos breves comentarios:

Mutuales: El art. 48 (conf. Ley 25.589) sigue, como el texto de la ley 24.522, excluyendo del cramdown a las mutuales, a pesar de que las mismas expresamente se encuentran habilitadas a concursarse preventivamente según la ley 25.374 ( ).

Se trata de un desatino. Por ello, coincidimos con Di Tullio en cuanto a que "la ley 25.589 ha desperdiciado la oportunidad, y en el ámbito subjetivo del cramdown del art. 48, persiste en su exclusión, pese a que algún legislador advirtió en el debate parlamentario sobre este aspecto" ( ).

Edictos: Si bien la norma actual menciona en plural a "los edictos" no es claro que propósito tienen los mismos. Suponemos que se trata de una inadvertencia de la norma pues, de lo contrario, no se comprende que ella no especifique cual es el contenido de esta publicación edictal.

En vías de suponerlo, podríamos imaginar que tiene el propósito de convocar a los potenciales terceros interesados en participar del salvataje. Si así fuera, no se comprende quien ha de abonar "los edictos", pues los terceros depositan el pago de éstos recién al inscribirse como interesados, por lo que mal pueden ser convocados mediante ellos. Además tampoco tiene sentido que cada interesado pague el importe íntegro de "los edictos" ( ).

En principio, entonces, no parece que se publique la convocatoria a participar en el salvataje (por lo que el defecto de la LCQ continúa: nadie ajeno al concurso se entera), salvo que el juez decida - pretorianamente - publicar edictos.

Otra posible interpretación de la finalidad de estos "edictos", menos útil pero más ajustada a la cronología del nuevo art. 48 LCQ, es que el contenido de los mismos sea el comunicar la audiencia informativa del inciso 5to., u otra la conclusión del concurso en los términos del art. 59 LCQ.

Distinto era el sentido que tenía en el Anteproyecto de 1997, que convocaba a los titulares de créditos postconcursales a verificar sus acreencias dentro de los 10 días posteriores a la última publicación (inc. b, punto 1 in fine), con la gravísima consecuencia de "caducar" los derechos de quienes no se presentaran (inc. b, punto 7, apartado "d"). Pero esta solución, bien por intención o bien por omisión, no fue la que se siguió en la ley 25.589.

Plazos: Los plazos procesales que insume hoy el "salvataje" son mucho más extensos que los previstos en la ley 24.522.

Por lo pronto, las 48 horas con las que contaba el Juez para valuar la empresa "según registros contables" (ley 24.522), han sido reemplazados por un procedimiento de valuación que insume, según creemos, los siguientes pasos: a) 2 días para abrir el registro de interesados; b) más otros 5 días para que los terceros se inscriban; c) designación del evaluador (no se establece un término para ello, pero supongamos otros 3 días); d) este evaluador -una vez notificado de su designación, debe aceptar el cargo (imaginemos un plazo mínimo de otros 5 días); e) otros 30 días con los que cuenta el evaluador, desde la aceptación del cargo, para presentar su informe en el expediente; f) más otros 5 días para producir observaciones al informe y, g) el plazo prudencial que se tome el Juez del concurso para fijar finalmente el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada (supongamos un mínimo de otros 5 días).

Si sumamos todos estos plazos tenemos que la valuación consumiría unos cincuenta y cinco (55) días mínimo ( ), y si a ellos agregamos -cuando menos- otros cinco días que se "pierdan" en notificaciones ministerio legis de algunos de los actos procesales involucrados, tenemos que, COMO MÍNIMO, la valuación de la empresa requiere de SESENTA DÍAS HÁBILES JUDICIALES ( más de lo que insumía el "salvataje" completo en la ley 24.522).

Al tiempo de fijar el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social, el Juez del concurso fija un plazo de 20 días hábiles judiciales dentro de los cuales los interesados y el deudor pueden obtener las conformidades con sus propuestas de acuerdo preventivo. El Juez fija también, en la misma resolución, la fecha, hora y lugar de celebración de la audiencia informativa, 5 días hábiles antes del vencimiento del período de concurrencia o competencia ( ).

En el inciso 5° se desliza un error de redacción al decir que la audiencia informativa se celebrará 5 días antes del vencimiento del "plazo para presentar propuestas" cuando poco después, se afirma que dicha audiencia informativa es la última oportunidad para "exteriorizar la propuesta de acuerdo". Esto es, las propuestas pueden presentarse hasta la audiencia informativa o en los cinco días posteriores también. Pensamos que la primera oración del inciso 5° ha quedado incompleta, pues debería decir que la audiencia informativa tiene lugar 5 días antes del vencimiento del plazo para presentar propuestas ACEPTADAS (o CONFORMIDADES).

Suponiendo que el primero en obtener las conformidades suficientes sea un tercero ( ), cuando la valuación de la empresa fuera positiva, previo dictamen del evaluador (para lo cual no existe un procedimiento pero, principalmente, tampoco un plazo determinado por la ley 25.589), el juez dicta una resolución fijando un valor de transferencia de las cuotaspartes o acciones representativas del capital social reducido en la misma proporción que lo fuera el pasivo quirografario, tomado a valor presente, según la propuesta conformada. Esta resolución judicial es irrecurrible.

A partir de dicha determinación judicial, el tercero puede: a) manifestar que pagará a los socios de la concursada el precio fijado (inc. 7.c.1), lo que debe hacer diez días después de homologado el acuerdo, b) intentar abonar un precio inferior al determinado por el Juez (inc. 7° punto b), para lo cual el tercero cuenta con un nuevo período de 20 días hábiles judiciales para conseguir las conformidades de socios o accionistas que representen las 2/3 partes del capital social ( ).

En síntesis, a los 60 días hábiles que lleva la fijación del valor de las cuotas o acciones, se suman los 20 días del período de concurrencia. Conseguidas las conformidades, un mínimo de otros 10 días hábiles transcurrirán hasta que el juez estime el valor "reducido" del precio de transferencia ( ), y desde entonces comienzan a correr los 20 días hábiles judiciales para que el tercero obtenga la conformidad de los socios o accionistas con la propuesta de pago de un precio inferior al fijado judicialmente. Si a ello le sumamos el íter homologatorio pasamos los 130 días hábiles judiciales, lo que supera el doble de lo que imaginaba la cronología del cramdown versión 1995.

¿Quien gana?: Nuevamente gana el primero que obtiene las conformidades y las comunica en el expediente (como en el sistema del art. 48 LCQ, pues sólo pueden computarse como válidas aquellas conformidades obtenidas por el tercero o el deudor que sean presentadas en el expediente - "comunicar"- ). No se incluyó la posibilidad de que el deudor igualara la oferta.


14.- Un novedoso régimen de verificación (y votación) de créditos en "masa".

El art. 14 de la ley 25.589 incorpora una nueva norma al régimen concursal, el art. 32 bis, referido a la verificación de créditos fideicomitidos por debenturistas, tenedores de bonos convertibles (bonistas), de obligaciones negociables (obligacionistas) o de otros títulos seriados.

El propósito de la norma es proteger el derecho de los titulares de créditos titulizados y masificados, por medio de la actuación de un representante o mandatario "natural" (aunque ciertamente resultante de una convención) de los mismos ( ).

En sintonía con el nuevo art. 32 bis, el art. 16 de la ley 25.589 incorpora al sistema concursal el art. 45 bis, estableciendo un régimen propio de votación de la propuesta de acuerdo preventivo para estos acreedores en masa o en serie ( ) y ( ).

15.- Modificaciones al Informe General del síndico (art. 39 LCQ).-

El art. 15 modifica el contenido del informe general adecuándolo al nuevo sistema de valuación en el cramdown (agrega actualizada e intangibles en el inc. 2, agrega un inc. 3 sobre la valuación del activo y pasivo y sus altas y bajas posteriores al concursamiento, agrega un inc. 10 sobre si el deudor cae dentro de las previsiones de la ley 25.156 y quita los requisitos de ejemplar triplicado).

16.- Las potestades homologatorias del juez del concurso: el cramdown power ( ).-

Se trata de una reforma muy significativa que, una vez más, se presenta como opuesta al criterio sentado en la ley 24.522 (homologación "automática") y en sintonía con la reforma proyectada en 1997.

Así, tal como lo preveía el art. 52 inc. 3º del anteproyecto de 1997, ya no será necesario que el concursado logre aprobación en todas y cada una de las categorías de acreedores fijadas en la resolución del art. 42 LCQ, sino que a tenor del actual art. 52 LCQ (versión ley 25.589), podrían darse las siguientes situaciones:

Inciso 1°: si existieran plurales categorías de acreedores quirografarios, pero a todas ellas se les hubiere formulado la misma propuesta, entonces la doble mayoría del art. 45 LCQ se computará tal y como si fuera una única categoría ( ). En este caso "debe" el juez homologar, excepto lo dispuesto en el inciso 4°.

Inciso 2°: Allí se prevén dos supuestos: a) si existieran propuestas diferentes para las distintas categorías de acreedores quirografarios, el Juez debe homologar si se hubieren obtenido las mayorías del art. 45 en todas y cada una de ellas o, en su caso, las previstas en el art. 67 (en caso de tratarse de concurso de agrupamiento), y b) aún cuando la propuesta no obtenga la conformidad de todas las clases, el juez podrá igualmente homologarla "e imponerla a la totalidad de los acreedores quirografarios" cuando se verifique la siguiente circunstancia cuádruple: b.1) que el acuerdo haya sido al menos aprobado por una de las categorías ( ), b.2) que el acuerdo obtuviera las conformidades de -al menos- las tres cuartas partes del capital quirografario en su conjunto, b.3) que no exista discriminación contra la o las categorías disidentes (por lo que pueden ser más de una) , y b.4) que el pago resultante del acuerdo que se impone no resulte inferior al que el acreedor disidente obtendría en una eventual quiebra ( ) .

Esta imposición no puede hacerse respecto de los acreedores privilegiados que no hubiesen aceptado el acuerdo (inc. 3°), agregado innecesario pues tanto del inciso 2° primer párrafo, como del apartado "b" del mismo, surge palmario que la imposición judicial será sólo respecto de los acreedores quirografarios.

Compartimos el propósito de la norma y, sólo nos permitimos agregar que la mayor amplitud del art. 52 LCQ en su versión de la ley 25.589, necesita un importante grado de compromiso por parte de los jueces llamados a aplicarla.

El inciso 4°, como anticipáramos, prevé la posibilidad de que el Juez, aún cuando se hubieren alcanzado las mayorías de ley, no homologue el acuerdo alcanzado, en virtud de que se tratare de una propuesta abusiva o en fraude a la ley. Este parámetro específico incorporado por la ley 25.589 no difiere, en esencia, de las pautas de los arts. 953 y 1071 del Cód. Civil que resultaban aplicables para buena parte de la doctrina y la jurisprudencia, aún durante la vigencia de la ley 24.522 ( ).

17.- Las notables modificaciones introducidas al Acuerdo Preventivo Extrajudicial (arts. 69 a 76 LCQ).-

He aquí la reforma introducida por la ley 25.589 que consideramos más innovadora. A decir verdad, se trata de un cambio "copernicano" en la concepción que hasta ahora se tenía de los acuerdos preventivos extrajudiciales.

Las dos modificaciones fundamentales consisten en que: a) homologado el acuerdo, este sea aplicable a todos los acreedores (conf. Nuevo art. 76 LCQ), y b) la presentación del acuerdo a su homologación judicial, produce los efectos dispuestos por el art. 21 incisos 2 y 3 de la ley 24.522 (conf. Art. 72 in fine).

Por otra parte, el art. 75 LCQ habilita expresamente a los acreedores "omitidos" y a los "denunciados" por el deudor a que se opongan a la homologación del mismo. Queda por responder si aquellos acreedores que dieron su conformidad con el acuerdo, por ese mero hecho quedan definitivamente excluidos de la posibilidad de oponerse al mismo. Al no ser expresa la veda legal, y por hacerse mención en el art. 75 sólo a los acreedores "denunciados", concluimos que sí se encuentran legitimados.

En cuanto a los "omitidos", para quedar legitimados para oponerse al acuerdo preventivo extrajudicial, estos acreedores deben demostrar sumariamente su calidad de tales ( ), lo que si así resulta, constituiría prueba suficiente de la existencia de una causal de oposición: "omisión del pasivo". Sólo quedaría por analizar si la poca trascendencia del crédito omitido permite igualmente homologar el acuerdo preventivo extrajudicial, por aplicación analógica de la doctrina italiana de la "resistencia".

¿Es aplicable el efecto novatorio? La genérica remisión a la sección III parece así indicarlo, pero el art. 76 no dice, como sí lo hace respecto del art. 56 en particular, que "produce los efectos" previstos en dicha norma, sino que con texto poco claro establece que el APE homologado "queda sometido a las previsiones de…".

Por otra parte, el art. 55 apunta que la novación alcanza a todas las obligaciones por causa o título anterior "al concurso". En el APE no hay concurso propiamente dicho, y si tuviéramos que encontrar un substituto, debería concluir que el efecto novatorio del APE homologado alcanza a todos los créditos de causa o título anterior a la presentación a homologación que haga el deudor.

¿Pueden tramitar y homologar su acuerdo preventivo extrajudicial algunos "deudores" no habilitados a concursarse preventivamente por los arts. 2º y 5 LCQ?: La doctrina, mayoritariamente, no lo admite ( ).

20.- Continuación de la explotación por pedido de los acreedores laborales y/o empleados:

El art. 21 modifica el art. 190 LCQ y prevé la posibilidad de la participación de los empleados y/o acreedores laborales en el proceso de continuación de la explotación (tanto instándolo, como administrando y operando la sociedad fallida bajo la forma de una cooperativa de trabajo que a tal fin deberá constituirse).
.
La decisión, en el sentido antedicho, debe ser expresada por 2/3 de los acreedores laborales o de los trabajadores en actividad (no se aclara si es una u otra, o si pueden considerarse ambas para sumar 2/3 del total).

Esta nueva relación no da derecho para los trabajadores a nuevas indemnizaciones laborales, y se otorga al Juez un amplio margen (mediante resolución fundada) para extender los plazos de continuidad que prevé la ley.

Norma que comentáramos en la Revista del C.P.A.C.F., nº 54, marzo de 2002, Alteraciones transitorias al régimen de concursos y quiebras, BARREIRO, Marcelo G. y LORENTE Javier Armando.-
La contrareforma de la ley de quiebras en la emergencia. Ley 25.589. L.L. ejemplar del 31 de mayo de 2002.
VAISER, Lidia, Un plan infinito, ED 7/6/02.
TRUFFAT, E. Daniel, Aproximaciones a la ley 25.589 modificatoria de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 y de la ley 25.563, Rev. ED del 27.05.2002.-
promulgada por el P.E.N. el 14.2.02 mediante el Dec. N° 318, y entrada en vigencia ese mismo día (conf. art. 22)
en idéntico sentido Rubín, Miguel "La Nueva reforma al regimen concursal que trajo la ley 25.589", L.L. ejemplar del 5 de junio de 2002, pág. 2. En cambio, si resultan transitorios (es decir rigen hasta el 11/12/2003) los artículos de la ley 25.563 que se han mantenido ( ya sea en su redacción original o en la modificada por la ley 25.589), verbigracias arts. 12; 13; 14; 16.
JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos, Reforma a la ley de concursos y quiebras. Algunas reflexiones en torno a la ley 25.589, trabajo al que hemos accedido merced a una gentileza de los autores.-
Lleva razón ALEGRÍA, Héctor, La emergencia, el derecho concursal y otros alcances. La ley 25.563, La Ley (Suplemento de concursos y quiebras) del 5/4/02, p. ..., cuando afirma que la quita propuesta no podría llegar hasta el 100% del crédito, pues se trataría de una remisión íntegra del crédito y de una obligación que depende de la mera voluntad del deudor, contraria al art. 43 LCQ.
BARREIRO, Marcelo G. y LORENTE Javier Armando, op. cit. Nota 1, pág. 15. En igual sentido: TRUFFAT, E. Daniel, Hoy estoy peor que ayer, pero mejor que mañana, E.D. ejemplar del 22-2-2002; DI TULLIO, José A., La emergencia en los concursos, EDLA Boletín nº 4, 22-3-2002, del mismo autor, Retorno de la ley de concursos y quiebras 24.522, E.D. ejemplar del 7-5-2002, entre otros. La posición favorable a la eliminación ha sido defendida por DASSO, Ariel A., La reforma de la ley de quiebras en el marco de la emergencia, L.L. 25-02-2002.-
ver YADAROLA, Mauricio, Algunos aspectos fundamentales de la nueva ley de quiebras, Revista crítica de jurisprudencia, 1934-III y en "Homenaje a Yadarola", t. II, pág. 115, citado por QUINTANA FERREYRA, Francisco, Concursos, T° I, pág. 497. En contra: CÁMARA, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, Depalma, vol. II, pág. 831.
CSJN, Fallos, 181:288; 295:63; 306:1223, entre otros.-
Esto avala la consideración de que la reforma es permanente, pues se deroga la redacción transitoria del artículo 2 de la ley 25.563, y se modifica directamente el texto del art. 43 de la ley 24.522.
El art. 20 ley 25.589 establece, en su última parte, que: …el juez no podrá prorrogar por ninguna razón ampliar o prorrogar el período de exclusividad ya establecido, ni suspender, postergar o modificar la fecha de la audiencia informativa prevista por el artículo 45, quinto párrafo, ley 24.522.
TRUFFAT, E. Daniel, Aproximaciones a la ley 25.589 modificatoria de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 y de la ley 25.563, Rev. ED del 27.05.2002.-
sobre el particular puede verse el artículo citado en nota 1.
BARREIRO, Marcelo G. y LORENTE Javier Armando, op. cit. Nota 1. Ver También Barreiro, Marcelo G., El efecto novatorio en la ley concursal. art. 55 de la ley 24.522. ley 25.563, trabajo de próxima aparición en el Suplemento de Derecho Concursal de Jurisprudencia Argentina, año 2002.
Rubín, Miguel "La Nueva reforma al regimen concursal que trajo la ley 25.589", L.L. ejemplar del 5 de junio de 2002, pág. 2, Barreiro, Marcelo G., El efecto novatorio en la ley concursal. art. 55 de la ley 24.522. ley 25.563, trabajo de próxima aparición en el Suplemento de Derecho Concursal de Jurisprudencia Argentina, año 2002.
Barreiro, Marcelo y Lorente, Javier A., Op. citado en nota 1.
Artículo citado en la nota 4, pág. 2.
Para encontrar fundamento a tal posición puede verse Truffat, Daniel, "Concursados: ¡a negociar que se acaba la prórroga! (¿se acaba la prórroga ya otorgada?), en E.D., ejemplar del 3 de mayo de 2002".
Es preciso recordar que los concursados preventivamente, por su sola condición de tales, pasan a ser calificados como deudores en categoría 3, 4 ó 5 en la Central de Deudores del B.C.R.A. Ello importa que las entidades financieras no pueden darle créditos y que, además, deben previsionar casi en su totalidad los ya otorgados a los mismos.
LORENTE, Javier A., Constitución de la Nación Argentina y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, 1994, Ed. Prof. Gowa, pág. 79.-
SAGÜES, Nestor P., Elementos de Derecho Consitucional, Astrea, 1993, Tº I, pág. 94.-
Si bien la doctrina constitucional y la jurisprudencia de la CSJN sostienen desde antaño que reglamentar una cláusula programática es un tema reservado a la prudencia y discrecionalidad del órgano encargado de hacerlo (Fallos, 115:98 y 208:21), tanto que se resolvió que no puede coaccionarse al P.E.N. para que reglamente una ley (Fallos, 256:387 ), existe lo que Sagüés ( Elementos de Derecho Consitucional, Astrea, 1993, Tº I, pág. 95) denomina un significativo sector de la doctrina que considera que hay violación de la Constitución (en nuestro caso de la ley) tanto cuando se la ataca por acción como cuando se la incumple por omisión.Ello hará que si el B.C.R.A. omitiera reglamentar (como hasta ahora ha efectivamente sucedido) el art. 12 de la ley, sería pasible en una primera etapa, de amparos por mora y, en una segunda instancia, a responder por los daños y perjuicios generados a los concursados. En su respaldo Sagués (pág. 96) cita el art. 208 de la Const. de la pcia. de Río Negro que faculta al Superior Tribunal para fijar un término dentro del cual el legislador debe subsanar la omisión y si aún así persistiera en su incumplimiento, el Tribunal "integra el orden normativo resolviendo el caso con efecto limitado al mismo y, de no ser posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del estado conforme al perjuicio indemnizable que se acredite".
Este análisis se asemeja a aquel que el art. 40 inc. 6º de la ley 19.551 ponía en cabeza del síndico, quien debía emitir opinión fundada sobre la posibilidad de cumplimiento de la propuesta de acuerdo, o la que el art. 61 inc. 3º de la ley 19.551 ponía en cabeza del juez del concurso con idéntica finalidad.
Diferente es la situación en la Ley de Bancarrotas de EE.UU., que impone severas condiciones en el plan de reorganización para que el juez lo confirme. El Juez debe formular un análisis para determinar si el plan "es justo y equitativo". Este difícil criterio abstracto, ha tenido una féliz definición práctica en la jurispru-dencia, con criterios lógicos basados en el sentido común: 1) la factibilidad del plan; 2) el trata-miento de los créditos en la propuesta de acuerdo, tanto en lo que refiere al porcentaje de satisfacción, como al tiempo que habrán de esperar para recibir el pago; y 3) la tasa de interés que habrán de recibir, y la relación que ésta guarde con la tasa de interés de mer-cado, etc.
En tal sentido Drucaroff Aguiar, "Suspensión de subastas y medidas cautelares. El nuevo artículo 16 de la ley 25.563. (Texto ordenado según ley 25.589)", en Suplemento especial revista jurídica argentina La Ley "Pesificación....", junio de 2002, pág. 9, punto II.2.
artículo citado, pág. 11, punto IV.2.
"Suspensión de ejecuciones y medidas cautelares dispuesta por el art. 16 de la ley 25.563", en Suplemento especial La Ley, junio 2002, pág. 6.
El artículo 37 de la ley 20.321 que impedía a las mutuales el concursamiento, ahora textualmente dice: "Las mutuales quedan comprendidas en el régimen de la Ley 24.522".
DI TULLIO, José Antonio, Concursos y Quiebras. Ley 25.589, de inminente aparición en Revista El Derecho, con cita de las expresiones del senador Moro, quien propuso la inclusión de las mutuales. Cfr. Versión taquigráfica de la sesión del 15-5-2002.
Similar crítica le dedica Vaiser a esta omisión: "No poca perplejidad produce también el inc.1 de la norma, cuando establece que junto con la apertura del registro el juez fijará una suma a ser depositada para publicar los edictos, que -entre paréntesis- no se dice donde deben ser publicados ni por cuanto tiempo.(estimamos que deben considerarse aplicable la norma de los arts.28 y 29 LCQ). Lo llamativo del caso es que se dispone que los interesados, al inscribirse en el registro abierto al efecto, deben depositar dicha suma, con lo cual el costo de la publicidad edictal se estaría reproduciendo en igual número que de los oferentes, lo cual carece de toda lógica. Tampoco se expresa si el deudor quien -como adelantáramos- aparece en el escenario sin cita previa, también tiene que depositar la suma fijada por el juez a esos fines"., conf. VAISER, Lidia, Un plan infinito, ED 7/6/02.
Este iter procesal coincide, en líneas generales, con el descripto por VAISER, Lidia, Un plan infinito, E.D. 7/6/02 resultando de suma utilidad la lectura de Dasso, Ariel,"La contrareforma de la ley de quiebras en la emergencia. Ley 25.589", en L.L. ejemplar del 31/5/2002, pág. 9, y cuadro anexo, así como Fazio, María A., "Transferencia forsoza de acciones o cuotas. Nueva ley de quiebras", L.L. revista del 7 de junio de 2002, pág. 1.
Aquel en el que el propio deudor, y los terceros inscriptos en el registro, pueden competir por la obtención de las mayorías.
Si fuera el propio deudor se aplican las reglas previstas para el período de exclusividad, esto es, debe el Juez dictar la resolución de existencia de acuerdo (art. 49 LCQ) dentro de los tres días, habilitándose desde allí el trámite del Título II, Cap. V de la LCQ.-
Nótese que se aparta aquí la ley del antecedente del art. 48 de la ley 24.522, como así también del régimen general de conformidades del art. 45 LCQ, que impone -como desde siempre existió en nuestra legislación concursal- un sistema de doble mayoría de capital y de personas. Tendenciosamente la ley 25.589 se conforma con una mayoría de 2/3 del capital social, aún cuando fuere obtenida con una minoría de personas. Se torna así mucho más sencillo el abuso de mayorías ejecutado a través del cramdown.
Suponemos un plazo mínimo de 5 días para que el evaluador presente su dictamen y de otros 5 días para que el juez dicte la resolución del inc. 7° punto b. Fazio, artículo citadao lo estima en 15 días.
Hasta hace algunos pocos años era infrecuente encontrar concursos preventivos con acreedores con títulos en masa o en serie (Obligaciones Negociables, bonos, etc.), pero en tiempos más recientes esto se ha hecho habitual, aunque por cierto sólo en casos de gran envergadura y resonancia.
Vaiser, art. citado, lo critica: "La solución, que anticipamos no compartir, se inclina en el sentido recogido por cierta jurisprudencia esto es, acordar un solo voto personal al representante de la colectividad de acreedores. Esta modalidad fue "injertada" de manera un tanto imprevisible en el proyecto elevado por el Poder Ejecutivo, del cual, nobleza obliga decirlo, poco quedó. Sin embargo esta incorporación antojadiza y errada desde nuestro punto de vista, anticipa un serio reproche por la vulneración del principio mayoritario que rige la aceptación del acuerdo". Si se quiere acceder a un análisis circunstancia y meduloso del tema, recomendamos "Ajustes "técnicos" al proceso concursal: tratamiento diferenciado de los títulos seriados. ley 25.589", por Franciso Junyent Bas y Carlos A. Molina Sandova, de próxima aparición en la revista E.D., al que accedimos por gentileza de los autores.
¿Era verdaderamente necesario agregar estas previsiones al régimen concursal? Para responder esta pregunta debemos analizar si la reforma se inclinó, como en tantos otros aspectos, por aproximarse a los institutos del Bankruptcy Code de EE.UU, o bien si la incorporación de estas dos normas está íntimamente vinculada con algún precedente judicial local.-
No sin una confesa inocencia creemos encontrar, en la génesis de estas reformas, la fuente del derecho comparado, donde específicamente el Banrkuptcy Code de EE.UU. regula esta situación, utilizando la figura (además de acreedores titulizados) para el reconocimiento de crédito derivados de las denominadas "class actions" (acciones grupales) derivadas de responsabilidad por productos elaborados, daño ambiental u otros actos de negligencia empresaria.
Este tema será objeto de tratamiento en un artículo autónomo oportunamente.
Se sigue así lo decidido por la CNCom. Sala D, inre "Daly y Compañía SACI s/quiebra s/incidente de apelación promovido por la fallida", con dicamen del Fiscal de Cámara, citado por Dasso, Ariel, en "Ley 24.522. Comentario exegético", pág. 282, Ad Hoc, año 2000.
Idéntico criterio contiene el B.C., art. 1.1.2.9.b., donde al menos UNA de las classes de acreedores debe aprobar el plan.-
Se sigue aquí también la impronta del instituto de cramdown power de la ley de bancarrotas americana que, postula que el juez puede imponer el "plan" a la categoría disidente si considera que el acuerdo es "justo y equitativo" y "que no discrimina irrazonablemente", circunstancia precisada por el triple test impuesto en el art. 1.1.2.9.b.(2).-
Se trata del test del "best interest of creditors" previsto en el art. 1.1.2.9.a.(7) del B.C.-
ver el exhaustivo trabajo de Porcelli, Luis, "No homologación del acuerdo preventivo. Propuesta abusiva o en fraude a la ley", en revista L.L. del 10 de junio de 2002.
Analógicamente, para demostrar sumariamente el crédito omitido por el deudor, el acreedor podría valerse de lo dispuesto en el art. 83 LCQ, como así también de la copiosa doctrina y jurisprudencia nacidas del mismo.
ver, por todos, Heredia, Pablo, "Tratado exegético de de Derecho Concursal", Tomo 2, pág. 528 y sgtes., Edit. Abaco, año 2002, y Grispo, Jorge D., "Tratado sobre la ley de concursos y quiebras", Tomo 2, pág. 426, Rivera, Julio C. "Instituciones de Derecho Concursal, Tomo I, pág. 365, año 1996, Edit. Rubinzal - Culzoni

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