PROSECUCIÓN DEL JUICIO EJECUTIVO Y PEDIDO DE QUIEBRA


Osvaldo J. Maffía


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La ley no contempla ni como autorizado ni como prohibido que el actor en un juicio por cobro prosiga esas actuaciones, y además pida la quiebra de su deudor. Ribichini habla de "tres posturas al respecto: a) la que predica una suerte de incompatibilidades absoluta entre el juicio individual y el juicio de quiebra...; b) la que si bien admite la pendencia de la vía individual abierta, exige la acreditación de su resultado frustráneo...; y c) la que acepta dicha superposición sin condicionamientos". Aclara que "esa aparente tripartición es engañosa" pues todas "acaban por subsumirse en la posición b)", al punto tal que "ni los partidarios más firmes de la incompatibilidad pueden dejar de excepcionar aquellos casos en que, si bien no hubo desistimiento o caducidad de la instancia acreditóse indubitadamente el fracaso de la vía individual" ni los partidarios de la dualidad incondicional desatienden la hipótesis de "completa satisfacción del acreedor" en sede ejecutiva. Cita en nota Highton para quien "nada le impide (al juez) que exija alguna demostración en el sentido de haberse intentado un embargo infructuoso, o al menos una intención de cobro. No sólo nada se lo impide, sino que debería hacerlo, para que la ejecución individual o el pedido de quiebra no sean dos vías optativas ab initio, sino la segunda *consecuencia de la primera*". Recuerda asimismo a Rouillon, quien admite las dos vías, pero en un caso que resolvió como magistrado rechazó un pedido de quiebra sobre la base de que en el juicio anterior el acreedor había alcanzado seguridades de cobro. (La ley 1997-D-267).
Iglesias estima que "la pendencia de un proceso ejecutivo no es por sí obstáculo al pedido, que tiene fin diverso" (Iglesias, José Antonio "Revista de Derecho Comercial y de las obligaciones", 1987 p. 505).
Rouillon ("Procedimientos para la declaración de quiebra", p. 28) cita diversos fallos que coinciden en la tesitura negativa pero sin ofrecer fundamentos. Por ej.,: "el hecho de haber elegido el supuesto acreedor la vía de ejecución individual para hacer efectivo su crédito, le impone la obligación de continuar los trámites de dicha ejecución, sin que pueda valerse del mismo título para solicitar la quiebra del presunto deudor". (Como se ve, un aserto dogmático). "La prohibición de pedir la quiebra del ejecutado en acto ha sido sustentada "en función del principio general electa una via non datum recursus ad alteram (en este caso, el auxilio del inagotable Papá Noel de los principios).
Martorell reseña y comenta distintas posturas inconvincentes, aportando un punto de vista merecedor de atenta consideración, a saber, demandar la quiebra de un ejecutado en acto, podría configurar un abuso del derecho. El tema nos ocupa en otra sede.
Otro aspecto que ganó consideración, sobre todo jurisprudencial, hace a la posibilidad de medidas dispuestas en el ejecutivo pero frustras en orden a aprehender bienes del ejecutado. No es un apoyo concreto para decidir la cuestión por sí o por no, sino una nota lateral.

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No aceptamos que el recurso a las posibilidades mayores o menores de cobro fuera un argumento dirimente en el caso. Creemos que el problema no atañe a ese componente sustantivo, sino que se relaciona, por un lado, con la capacidad procesal del acreedor para demandar la quiebra; y por otro, con deberes-poderes del juez para expedirse.
Prevenidos contra la habitual desatención de la diferencia entre los procedimientos que gobiernan, por un lado el juicio de antequiebra, y por otro el proceso falencial (con sus numerosas implicancias, entre ellas los poderes del magistrado), anotamos:
1. Según valoración generalizada, resulta chocante que un acreedor tuviese dos vías a su disposición para hacer valer un mismo derecho, ya que nadie se engaña en orden a motivaciones del pedido de quiebra por acreedor. Cámara, (tomo III p. 1527), Rouillon, ("Procedimientos ..." p. 17), Heredia (T. III, p. 223), Lorente, ("Derecho y Empresa", 1995, Nº 4).
2. El hecho de que una situación jurídica fuese chocante, no es un argumento contra su validez. En otras palabras, una cosa es que nos guste o disguste, otra que al actor de un ejecutivo en marcha le estuviera o no prohibido demandar la quiebra del allí ejecutado. Para más, podrían intervenir jueces distintos, a saber, el del lugar que corresponda en el pedido de quiebra (art. 3 inc. 1º), o el convenido, expresa o tácitamente, para la ejecución (cláusula de un contrato, domicilio asentado en un pagaré, o en el del banco que rechazó el cheque); o por la materia civil o comercial como en la ciudad de Buenos Aires, etc.
3. El magistrado que gobierna un juicio de antequiebra, recién investirá poderes inquisitivos si -y cuando- fuere pronunciada; pero en la etapa todavía de instrucción prefalencial actúa como juez de un contencioso. Por tanto, no esperemos que ejercite potestades que sólo le asistirán en el franco proceso falencial (si es que las actuaciones, claro, desembocaran en la quiebra).
4. El divortium aquarum entre ejecución y pedido de quiebra finca, en la diferencia del presupuesto material, a saber, el incumplimiento en el primero, y el estado de insolvencia en el último. No es lo mismo, entonces, el factor que posibilita uno u otro juicio.
5. El peticionario de la quiebra no reclama que se condene al deudor a pagarle. Su pedido se reduce a la apertura de un proceso en el cual, cierto, podrá insinuar su crédito y en su caso integrarlo en la suerte de los demás acreedores, pero obsérvese que una vez pronunciada la quiebra, el peticionario podría desinteresarse del trámite y no pedir -o pedir pero no obtener- el reconocimiento de su derecho. Aún en ese caso, el proceso abierto a su instancia sigue adelante, indiferente al extrañamiento de quien lo motorizó (evento impensable en una ejecución). Tampoco coinciden, pues, los fines perseguidos por el instante de un ejecutivo y de una quiebra directa forzosa.
6. Lo último reafirma la calificación -por otra parte, ya no discutida- de que el acreedor invoca su calidad de tal nada más que en orden a su legitimación como demandante de la quiebra; pero de ninguna manera para obtener el pago, salvo con las mismas posibilidades y tras iguales pasos que los restantes cofrades, esto es, con total independencia de la instancia que originó el juicio de antequiebra. El rol que juega una misma persona en el inicio de los trámites cotejados son, pues, desiguales hasta la patencia.
7. Si el ejecutante, andando el juicio que inició por cobro, pide la quiebra de su deudor, no podría hablarse de litispendencia, y no solamente por lo recién dicho -esto es, que el pedido de quiebra no es una demanda por cobro-, sino por algo más relevante desde el punto de vista dogmático, a saber, que a diferencia de la ejecución, el pedido de quiebra no es un juicio del peticionario contra su deudor para que éste sea condenado a pagarle.
8. Un argumento insincero y aposteriorístico -esto es, no para fundar una conclusión, sino en vista a cohonestar una decisión pretomada-, podría apoyarse en el vocablo "exigible" (art. 80) y decir, mirando hacia otro lado, que el crédito exigido en un juicio dejó de ser exigible (lo que explica Ryle sobre términos disposicionales alhajará el discurso). Repetimos que no será un fundamento sino apenas un apoyo, y un apoyo de grulla (o de flamenco. Esos que se paran en una sola pata).
9. Cierto que el magistrado, para pronunciarse sobre viabilización o no el juicio de antequiebra, puede informarse si de acuerdo con las constancias del ejecutivo, el ahora demandado por quiebra directa forzosa puede hallarse o no en estado de cesación de pagos, habida cuenta de que para la ejecución basta con un aséptico incumplimiento.
10. Contrafaz de lo anterior, eventualmente el juicio ejecutivo podría descartar la suficiencia del título utilizado como revelador del estado de insolvencia (por ejemplo, embargo de un bien cuyo valor supere en mucho lo resultante del instrumento cabeza de actuaciones).

Hay una asimilación, que no llega a ser identidad, entre el actor en un ejecutivo y el peticionario de la quiebra. Por lo que vimos, el primero pide al juez que condene al ejecutado a abonarle lo debido; el segundo, que se declare su falencia, lo cual no incluirá el reconocimiento del crédito del instante y, menos aún, la orden de pago contra el fallido. Ello apareja una caracterización procesal que distingue al ejecutante y al peticionario de la quiebra en medida tal, que basta para desechar el evento de su identificación. Por más que sea la misma persona (física o ideal que fuere), en tanto sujetos procesales se trata de dos complexos normativos cuya diferencia es nítida. Uno tiene conformada su entidad jurídica por el abanico de normas que definen un derecho subjetivo (que incluye la potestad de accionar contra el deudor moroso). Y no un derecho subjetivo de tantos sino -podría decirse- el derecho subjetivo par excellence, a saber, el de propiedad, entre cuyos avatara figura el referido poder para ocurrir al tribunal en su defensa. En cambio, quien pide la quiebra no ejercita un derecho subjetivo contra su deudor, a pesar de ser titular de un crédito contra el demandado en el juicio de antequiebra. La potestad que lo asiste no debe equipararse con la del ejecutante, sino incluirse en la clase que abarca a todo sujeto privado o público que estuviera legitimado -competencia específica- para demandar la quiebra (por ejemplo, el propio deudor, o el Ministerio Público en algunos ordenamientos). Varias veces recordamos que Provinciali caracteriza al peticionario como "órgano estatal impropio", enunciado más metafórico que descriptivo, pero innegablemente feliz para expresar aquella circunstancia. Y lo dicho nos parece bastante para mostrar que, aún siendo una misma persona, quien promueve una ejecución y el instante de una quiebra directa forzosa son dos sujetos procesales nítidamente distinguibles.

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Todo lo dicho, incluso cuanto hemos leído sobre el tema, tal vez exhiba algo de intrascendente, de pasatista, de lúdicro, de nugacitatis; pero así ocurre si se desatiende el problema cabal que puede surgir de aquella doble vía. Se trata algo serio y preocupante, sobre todo porque nuestro legislador no lo ha afrontado. Es el auténtico problema de saber qué ocurre si, abierto el proceso falencial, el actor de nuestro ejemplo obtiene, en la etapa verificatoria del concurso, una decisión que difiere de -y tal vez contrasta- la recaída o la que recaiga en el juicio por cobro que paralelamente prosigue. En otras palabras, preguntamos qué pasa si el acreedor alcanza una sentencia favorable en este último juicio, y en cambio fracasa en su intento de incorporación a la masa pasiva; un juez hace lugar al reclamo, pero en el concurso se declara inadmisible el crédito. Es el caso más frecuente, tal vez el único que interesa examinar. Ya vimos que legalmente no existen ni impedimento ni viabilidad explícita; asimismo, que el derecho subjetivo con su componente de acceso al tribunal no juega en la demanda de quiebra directa forzosa, donde el peticionario es tan sólo un legitimado entre otros. Y si prospera la tesis admisiva, el auténtico problema habrá de centrarse en la prevalencia de lo que se resuelva en el juicio por cobro y en el trámite concursal.
Ha de considerarse, por tanto, que en ambas actuaciones recaen sentencias y, por ejemplo, que en el juicio por cobro se hace lugar a la demanda pero en la quiebra fracasa el contemporáneo pedido de verificación. ¿Con qué criterio afrontamos el problema? A falta de norma expresa como ya señalamos, ¿qué "principios" à la Dworkin socorrerán al magistrado? Entendemos que prevalece la decisión del juez del concurso. Y no por patriotismo concursal, sino porque, aún desvalido de regulación el caso, existen razones para fundar esa postura.
Una de ellas es la circunstancia de que el régimen concursal es específico respecto del -digamos- ordinario. En trabajos anteriores hemos remarcado que la añosa caracterización de la quiebra como ejecución universal y colectiva era orientadora, malgrado el error de repetir el desmonetizado término "ejecución". Precisamente lo válido de esa lejana caracterización nos aprovecha ahora, pues lo que resta de aquella colectividad y de aquella universalidad inciden rigurosamente, sobre todo la última, en el punto a elucidar. En efecto, si esa nota tiene operancia lo es justamente en cuanto atañe a los bienes y deudas del concursado, aspectos capitales de la situación del deudor que han de discutirse y resolverse en sede concursal, y al respecto es expresiva la formulación de Piero Pajardi: "todo en el concurso y nada fuera del concurso".
Pocas dudas tendríamos si se tratara del ensamblaje tradicional de la quiebra, ya que a miles de kilómetros de los enfoques modernos el proceso concursal era entonces un partido entre los acreedores y el deudor común. Empero, si bien desde hace largas décadas el instituto concursal bien poco se parece al viejo trámite, el cotejo no nos alcanza puesto que nuestro régimen conserva la estructura y los remedios de 1902, con importantes mejoras en 1933 (ley 11.719), algunos aportes en 1972, y ciertas variaciones -pocas in majus, varias in pejus- de la inefable legislatura 1994/5. Sigue siendo, pues, un procedimiento para que los acreedores perciban lo que el concursado les adeuda, aspecto enriquecido por la ley 24.522 y definitorio de la postura anacrónica de este último régimen. Es decir, aún cuando desde hace al menos medio siglo se busca en el primer mundo remediar tempestivamente las dificultades empresariales y muchos signos notorios más de los nuevos tiempos, nuestra ley sigue apuntando a la forma en que los acreedores podrán cobrar lo suyo. ¿Qué ello es justo? Innecesaria la respuesta. Pero que eso se procure mediante un trámite tan dispendioso y elefántico merece el símil del cazador persiguiendo a un gorrión con una ametralladora. Además, nos retrotrae a los regímenes de 1902 y 1933, con la diferencia, en orden a juicio valorativo, de que en aquellos tiempos ese criterio prevalecía.

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Como nuestra ley encomienda al magistrado y órganos del concurso el manejo específico del activo y pasivo del causante, el acreedor que procuraba el cobro de lo adeudado en juicio ordinario o ejecutivo debe insinuar su crédito en el concurso. Lo que hasta ese momento llevase actuado valdrá, en su medida, como material probatorio. Si se trata de "proceso de conocimiento", la ley le ofrece la oportunidad de proseguirlo en sede concursal, gracias a una ocurrencia feliz que obtuvo no tan feliz concreción (art. 21 inc.1 ley 24.522). Fuera de ello, a pesar de una increíble omisión de la ley vigente -nuestra ley no contiene una disposición que imponga la suspensión genérica de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado- parecería que una tácita convención hubiera impuesto la sobrevida de los viejos criterios.
Sea como fuere, si el acreedor, además de insinuarse en el pasivo falencial prosigue su juicio en otra sede, lo resuelto en este último valdrá, en su medida, para obtener la verificación de su crédito en el concurso, pero si esta última decisión recae antes, de nada servirá continuar el reclamo extraconcursal. Muy distinta es la situación de quien no promovió demanda, o la prosigue en otros ámbitos de competencia y la noticia no llega al concurso, pero una vez concluida la fase necesaria de la etapa de verificación solicitan tardíamente que se los incorpore a la masa pasiva, esto es, a su respecto no habrá recaído decisión sobre el crédito.

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Si el actor en el ejecutivo pide verificación o no, si -juicio de conocimiento- optase por continuar el trámite ante el concurso vía art. 21 inc. 1º, si en el pedido del art. 32 mencionó el otro juicio, si no lo invocó pero de algún modo consta, si el síndico lo relaciona entre "los elementos de juicio" -art. 34- e incluye la referencia en su informe del art. 35, son algunos aspectos que consignamos calamo currente y, por supuesto, cabe multiplicar para enriquecer la tópica.


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Una variante, aunque reedita el problema de las decisiones ordinarias y concursales en juzgados distintos, la hallamos en el recentísimo y bienvenido libro "Proceso común y proceso especial concursal" del Doctor Atilio C. González. El autor refiere un caso que enriquece la problemática que nos ocupa, a pesar de una particularidad relevante, a saber, no se trataba de soluciones contrapuestas entre el proceso falencial y en un juicio "ordinario", digamos (ello para diferenciarlo del concursal) al modo que expusimos en "3". Lo explicaremos, omitiendo por fuerza los aspectos que no hicieran concretamente a nuestro tema. Un acreedor solicitó la verificación de capital "y accesorias". El síndico se expidió únicamente sobre el rubro capital, porque "respecto del resto de las acreencias (...) no permite su dilucidación en el proceso de verificación... pues necesariamente debe contarse con la prueba exhaustiva". Por tanto, el juez de la quiebra no se pronunció sobre el rubro "accesorias", acogido en cambio en sede ordinaria. No existe, entonces, el choque frontal que muestra la posible inconsistencia entre un fallo y otro, pues en el caso relacionado por el doctor González ambos jueces fallaron sobre materia diferente. Lo interesante de este último ejemplo es que se dio un conflicto entre prevalencia de la cosa juzgada que califica a una y otra de ambas sentencias, y es el tema que el autor desarrolla con detenimiento y solvencia ("La decisión concursal de inadmisibilidad y la cosa juzgada", se titula uno de los apartados -p.130- del trabajo). Tras detenidas consideraciones, en ese caso específico el Doctor González otorga prevalencia a la cosa juzgada del fuero ordinario por sobre la asignada a la sentencia de verificación.
Repetimos que se trata de un aspecto un tanto heterodoxo del posible conflicto recordado en "3"; pero su concomitancia, más lo reciente del libro que lo trata, nos indujeron a incorporarlo a esta nota.

Publicado en El Derecho, el 31/10/03, p. 9/10

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