ARTS. 48 y 52 LEY 24522 en versión LEY 25589. LA PROPUESTA HETERÓNOMA y NUEVAS "VARIANTES"(¿un juego de ajedrez?)

Efraín Hugo RICHARD

Desde una visión integral se intenta anticipar actividades de concursados inescrupulosos y de terceros conniventes ante las posibilidades que abre las nuevas formulaciones de los arts. 48, 52 y concordantes de la legislación concursal.


I - TRANSITORIEDAD - INTRODUCCION.

1. TRANSITORIEDAD. El primer rompedero de cabeza.

2. INTRODUCCION. Sobre la falta de eficiencia del sistema concursal y la necesidad de su integración con el resto del sistema jurídico.

II - LOS NUEVOS ARTS .48 y 52: LAS PROPUESTAS AUTÓNOMA Y HETERÓNOMA. Donde hablamos de "estrategias" y de las variantes de una verdadera partida de ajedrez, tratando de neutralizar acciones cuestionables, pasando por varios puntos de las propuestas autónoma o heterónomas y las nuevas facultades del juez.

III - POSIBILIDAD DE APLICACIÓN DEL CRAMDOWN POWER A LOS ACREEDORES CON PRIVILEGIO GENERAL.

IV - AXIOLOGIA DE LA INTERPRETACION. ¿Corresponderá en materia tan terrena como la concursal la aplicación de la dikelogía?

V - LA INTEGRACION DE LA LEGISLACION CONCURSAL CON LA SOCIETARIA. Si la travesura la realiza un administrador societario puede ponérsele en penitencia.

VI - ¿Y LOS ACREEDORES? Mal gracias...


I - TRANSITORIEDAD - INTRODUCCION.

1. TRANSITORIEDAD.
La ley de emergencia de reforma concursal 25.563 derogó la posibilidad que terceros calificados hicieran propuestas para adquirir las participaciones de la sociedad en concurso que no había logrado la aprobación de su propuesta, en un intento de evitar la liquidación por la inmediata declaración de quiebra, no convertible en ese supuesto. Lo hizo en su art. 21 derogando el art. 48, generándose una polémica si ello era transitorio y hasta el 10 de diciembre de 2003, conforme la justificación de la ley, o lo era definitiva conforme la literalidad de la norma derogatoria.
La polémica quedó inconclusa y sin resolución jurisprudencial ante el requerimiento público del Fondo Monetario Internacional que trajo como consecuencia que pocas nsormas del derecho de emergencia quedaran subsistentes conforme la ley de reforma de la emergencia concursal nº 25.589 , disponiendo expresamente en su art. 13º la derogación del art. 21 derogatorio del art. 48 de la ley 24.522. Pero no se reimplanta la norma, sino que se sustituye por un régimen más tolerante con la concursada, autorizando que la siga intentando obtener el acuerdo de los acreedores, amen de reconstruir el sistema de la propuesta heterónoma.
No obstante, importantes juristas (Vitolo, Kleidermacher) en la Jornada en Homenaje a Eduardo Favier Dubois (PATER), realizada en Buenos Aires el 13 de junio de 2002, ratificando su posición junto a Francisco Junyent Bas en Mar del Plata los días 27 y 28 de junio de 2002, en ocasión de desarrollarse el Cuarto Seminario Anual sobre Análisis Crítico de Jurisprudencia, Doctrina y Estrategias Concursales sosteniendo que al haber sustituído un régimen transitorio las normas de la ley 25.589 tienen ese mismo carácter, con lo que se reabrirá la polémica y los cuestionamientos judiciales el 11 de diciembre de 2003.
No fueron esas las voces mayoritarias en las dos reuniones académicas citadas, sosteniéndose analíticamente que las reformas a la ley 24.522 son definitivas y sólo se mantienen como transitorias las otras normas de la ley 25.563. Tuvimos acceso, por vía electrónica de la comunidad concursalista, al trabajo ALGUNAS PAUTAS PARA EL EMPLEO DE LA FACULTAD DE NO HOMOLOGAR UN CONCORDATO PRESUNTAMENTE ABUSIVO (LC y Q: 52, inc. 4) de E. Daniel TRUFFAT, de quién tomamos muchas ideas, como las que compartimos en Mar del Plata. Dicho jurista señala, refiriéndose a las Jornadas de Mar del Planta, que durante el transcurso del quinto módulo ("Período de exclusividad, plazos procesales y propuestas de acuerdo") "se suscitó un interesante debate en derredor de la previsión contenida por el art. 52, inc. 4 de la ley 24522 (conforme la redacción impuesta por el art. 17 de la ley 25589). De algún modo se hicieron patentes en el debate el choque de posiciones entre quienes se agravian por propuestas exiguas y de muy largo plazo y quienes se toman de la redacción de la misma ley de "contrarreforma" , que vino a incorporar definitivamente [y no de modo transitorio como ocurría con la ley 25.563] la supresión del límite de quita del art. 43 LC y Q . La colega rosarina María Indiana Micelli trajo a cuento el plazo de veinticinco años que la Cámara Comercial descalificó en "Línea Vanguard" , en tanto que el inquieto jurista rionegrino Darío Tropeano señaló que en su Provincia se formuló una propuesta de acuerdo que contemplaba la remisión íntegra de la deuda".
Compartimos este último criterio, pero si se intenta una interpretación analítica partiendo del art. 1º segundo párrafo de la ley 25.563 "Las modificaciones que por la presente se introducen a las leyes que aquí se mencionan, regirán mientras dure la emergencia salvo que se establezca un plazo menor...". Y correlativamente se revisa la diferente estructura terminológico-normativa de la ley 25.589 Art. 1º "Derógase el art. 2º de la ley 25563 y modifícase el texto del art. 43 de la ley 24.522, el que queda redactado de la siguiente forma", Pese a que el objetivo sería similar en la mayoría de los artículos de la ley 25589, el léxico no es idéntico: "Derógase... e incorpórase" (art.2 referido al 49; art. 13 referido al 48); "Derógase ... y restablécese" (art. 3º referido al inc. 5 art. 50; art. 4 referido al 51, art. 6 referido al 53, art. 5 referido al 55), "Incorpórase" (art. 14 con el art. 32 bis; art. 16 ref. al 45 bis), y "Modifícase" (art. 15 referido al 39; art. 17 referido al art. 52, art. 18 referido al Capítulo VII del Título III con los arts. 69 a 75 inclusive; art. 19 referido al art. 262). Tal terminología no responde necesariamente a los cambios introducidos a la ley 24.522, como resulta de la lectura de la integración, por lo que debe vincularse a su conexidad con la ley 25.589 de lo que resultaría que literalmente sólo podría entenderse transitoria la modificación del art. 49 o sea de la eliminación por emergencia del límite cuantitativo de la propuesta, lo que permitiría una interpretación coherente, en esta visión intermedia: la eliminación del piso del 40% del acuerdo cesaría con la emergencia y sería lo único transitorio respecto a la nueva estructura de la ley 24.522.
Nos preocupó que alguno de los juristas que habrían asesorado en la redacción de la ley 25.589 intentaran introducir, en una norma más extensa en análisis, una declaración explícita sobre el carácter definitivo de la contrareforma a la ley 24.522.

2. INTRODUCCION.
Ante este tétrico preámbulo sobre la incoherencia legislativa, nos acercamos a las incoherencias substanciales, apuntando que existe la tendencia a entender la legislación concursal como una unidad, lo que es correcto y su aplicación es integral cuando el órgano jurisdiccional dicta la correspondiente sentencia de apertura del concurso o de quiebra. Pero el sistema no desplaza la aplicación del resto del sistema jurídico, y cuestionamos las inteligencias dogmáticas o formalistas, de tipo formalista que tiende a generar la montaña de papel en perjuicio de los acreedores y otros interesados.
En ese sentido se enrolan las posiciones que rechazan la idea de la exigibilidad de un "plan de empresa" sea de legge lata o de legge ferenda, particularmente con argumentos sobre quién juzgaría el mismo. Sobre el tema volveremos sobre la integración del derecho concursal con el de sociedades cuando tal es sujeto del concurso, porque hoy los administradores societarios deben tener un plan de recuperación si advierten el estado de cesación de pagos, como buen hombre de negocios, y si se requeriera en el futuro, no es para ser evaluado como requisito substancial, sino para que el administrador deje exteriorizado su plan, para que en el futuro -de existir dificultades- socios, acreedores o terceros interesados puedan cuestionar su gestión.
Ante estas interpretaciones dispares, y la riqueza de criterios interesantísimas no encarados en importantísimos trabajos sobre la reforma, a los que hemos podido acceder hasta la fecha (10 de julio de 2002) en los diarios jurídicos que nos remiten o soporte electrónico, de Dasso, Junyent Bas y Molina Sandoval , Rubin, Truffat y Vaisier, a los que remitimos para completar otros aspectos, queremos poner en resalto alguna visión particular sobre las nuevas reformas, que formalizamos en esa Jornada sobre la Reforma del Derecho Concursal, individualizándola con el nombre del jurista homenajeado en la hipotética partida de ajedres que describimos en nuestro panel como "Gambito Favier Dubois (pater) Variante Richard".
Tenemos expresada posición crítica sobre la falta de eficacia de la legislación concursal : específicamente en torno a la aplicación de la normativa societaria cuando el concursado fuere una sociedad, por la obligación de los administradores societarios de presentar un plan o presupuesto de desempeño futuro, o plan de empresa, y a su responsabilidad individual -y extraconcursal- frente a nuevos acreedores luego de advertido el estado de cesación de pagos, amen de la aplicabilidad de las normas sobre imputabilidad aditiva al controlante torpe.
La misma apreciación de interpretación integral convoca hoy ante las modificaciones introducidas por la ley 25.589, tratando de alertar sobre la pérdida de rumbo, y que se descalifique el uso de la legislación concursal para alentar a administradores ineficientes y no en pro del sistema empresario .

II - LOS NUEVOS ARTS .48 y 52: LAS PROPUESTAS AUTÓNOMA Y HETERÓNOMA.

Afrontamos un análisis preliminar del nuevo artículo, y su integración a las otras normas -casualmente incorporadas asistemáticamente por la reforma- lo que impondrá formularnos cuestiones.
El art. 48 de la Ley 24.522 se constituyó y se constituye en el eje central del debate de la nueva normativa, pero debe ser tratado con otras normas, en particular con el nuevo art. 52.
Siempre hemos referido a lo que la doctrina llamaba "cramdown" a la criolla como "propuesta heterónoma", por generarse de un sujeto que no era el concursado ante el fracaso de su propia "propuesta autónoma".
En la propuesta heterónoma -al igual que en la autónoma- disvaliosamente no se exige "El plan de explotación, acompañado de un presupuesto de recursos, debidamente fundado" que se requiere al síndico en el supuesto del art. 190 inc. 4º que se mantiene en forma idéntica en el nuevo texto fijado por la ley 25.589.
La propuesta heterónoma no es una propuesta de explotación o adquisición de la empresa, sino de adquisición de las cuotas u acciones, centrándose la cuestión en la determinación de su precio. Se elimina la expresión del viejo art. 48 sobre "la adquisición de la empresa en marcha", muy criticada doctrinaria y jurisprudencialmente, para insistir en la adquisición de las participaciones sociales.

1. ESTRATEGIA. Formalizamos una apreciación general sobre conductas que produciría en la realidad -a nuestro criterio- la nueva normativa_
Explicita e implícitamente se beneficia al deudor. Bastará que este haga registrar a un tercero o se recurra a una SAFI uruguaya o sociedad "one dollar corporation" de Panamá para que se produzca el alargue y su nueva chance. No interesa que el tercero formalice una propuesta o negocie con los acreedores: basta que se inscriba, podrá incluso observar los criterios de valuación y el resultado final, y hasta quizá intentar la aventura de cuestionar el irrecurrible pronunciamiento del juez.
Si existen acreedores que recobran el poder de voto a una propuesta de tercero, el deudor coetáneamente competirá en mejores condiciones con un real tercero, En efecto, la ley excluye el voto de ciertos acreedores (art. 45 3º párrafo) respecto a la propuesta autónoma, por suponer que mantienen vínculos con el deudor. Si realmente tienen esos vínculos pueden oponerse a la propuesta heterónoma para facilitar que el deudor obtenga los votos necesarios en la nueva chance. Esta es una arista importante que deberá ser evaluada por el Juez.
Y si esto se advirtiera podría dar lugar a que el Juez no homologará el acuerdo logrado por el deudor, aplicando el apartado 4 del art. 52, y en cambio homologara la propuesta exteriorizada por el tercero que no logró la primer conformidad.
Seguimos sobre este supuesto. Esta apreciación nos lleva a aconsejar que un tercero que entienda que ha existido actividad fraudulenta de acreedores y deudor -en este supuesto o en algún otro-, presente igualmente la propuesta con las conformidades logradas, para que se aplique el sistema del cramdown power, pues caso contrario sólo el deudor podría beneficiarse de esa solución.
La existencia de esa segunda chance para el deudor, se autoriza en el inciso 4 del reformado art.48, cuando dispone que el concursado "recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase". No queda claro si la opción es alternativa. O si tomándose en cuenta también la propuesta o las propuestas (así, en plural) deducidas en el respectivo período del concurso, el deudor puede presentar otras que integrarán un nuevo "menú" en el iter de la competencia de propuestas heterónomas con la autónoma.
El deudor puede sumar conformidades del período anterior, entendiéndolo favorablemente, en cuanto no puede existir el fraude de haberse reestructurado las categorías u otorgado nuevas opciones, pues las conformidades deben tener fecha y ser posteriores a una nueva formulación, la que de por sí excluye las conformidades anteriores, aunque no se modificara la opción o categoría donde luce el voto pretendido sumar.
La ley, al autorizar cambios parciales, se refiere a propuesta o modificación de la propuesta como unidad, que excluiría toda posibilidad de confusión. Eventualmente si existiere posibilidad de esa confusión, podrá cualquier interesado sostener que no se han alcanzado las mayorías requeridas.
De seguido afrontamos estas cuestiones, como si fuera un juego de ajedres con sus gambitos y variantes, sobre aspectos especiales, remitiendo por lo demás a los más completos trabajos referidos de Dasso, Junyent Bas y Molina Sandoval, Rubin,Truffat y Vaisier, a que hemos accedido hasta la fecha.

1.1. QUIEBRA DEL CONCURSADO NO COMPRENDIDO EN EL ART. 48. Ha quedado tácitamente condicionada la previsión del art. 46 "Si el deudor no presentará en el expediente, en el plazo previsto las conformidades de los acreedores quirografarios bajo el régimen de categorías y mayorías... será declarado en quiebra, con excepción de los previsto en el artículo 48 para determinados sujetos". Ello sólo será posible en el caso que no estuviera dividida la categoría de quirografarios y que el deudor no hubiera alcanzado la conformidad de acreedores que representaran las ¾ partes del "capital quirografario".
Con el nuevo art. 52 esto puede ser alterado por la pretensión del deudor de aplicación de las prerrogativas judiciales, presentando en término la conformidad de las tres cuartas partes de los acreedores quirografarios, acreditando que la propuesta no conformada fue por lo menos aprobada por una de las varias categorías en que estaban divididos los quirografarios, y manifestación que: a. no se discrimina a los acreedores, b. que los quirograrios cobrarían menos en el caso de liquidación, y c. eventualmente apreciaciones sobre la conducta de acreedores que negaron conformidad.
Esta situación impondrá que el Juez adopte una resolución en uno u otro sentido, difiriendo -cuando no impidiendo- la resolución prevista en el art. 46 indicado.

1.2. ESTRATEGIA DE CATEGORIZACION. De lo expresado resulta que de ahora en más se procederá a generar categorías en los acreedores quirografarios -como estrategia más no como obligación-, particularmente cuando no se imponga la obligatoria de quirografarios laborales. Una categoría interesante puede ser la de "quirografarios subordinados" (legal o contractualmente, incluso por renuncias posteriores a la apertura del concurso por "ciertos" acreedores, lo que no aparece impedido).

1.3. NO AUTOMÁTICA APERTURA DEL REIGSTRO. La misma situación resulta aún en los casos de aplicación del art. 48 al que remite el art. 46. Si se dan los supuestos indicados en 1.1. el Juez antes de abrir el registro deberá pronunciarse en orden al pedido de aplicación de la previsión del art. 52.2. Es posible que en este supuesto sea más estricto en ejercitar sus facultades, atendiendo que la negativa no afecta la posibilidad del propio deudor de lograr -en el nuevo plazo- la aprobación de su propuesta original o de otras con la que intenten obtener las conformidades.

1.4. ESTRATEGIA DEL CONCURSADO. El inc. 1 del art. 48 sobre registro es modificado en cuanto al plazo de 48 hs. por el de 2 días, excluyendo la referencia a la adquisición de la empresa, para mantener "la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, a efectos de formular propuestas de acuerdo preventivo".
Abierto el registro, no nos cabe duda -incluso de observar lo que ha ocurrido hasta ahora, que se incentiva para el deudor (por la apertura de un nuevo plazo)-, que "alguien" se presentará, por lo que el concursado interesará a alguien para que formalice la inscripción y pague el costo del edicto, con lo que la prórroga quedará asegurada.
No nos motiva incentivar la inventiva del deudor para quebrar la voluntad de los acreedores -todos conocen nuestra modalidad de denuncia de lo incorrecto-, sino alertar a éstos y particularmente colaborar con el órgano jurisdiccional en la apreciación de las conductas o "hechos" que acaezcan de ahora en más en los expedientes concursales, para que pueda ejercitar sus facultades.
El escueto término de 5 días, aún extendido a la fecha en que el deudor advirtió el cierre de la primera oportunidad, no existe tiempo para constituir una sociedad en nuestro país, que por otra parte permitiría conocer a sus socios, y en cambio sobra para "disponer" de una sociedad extranjera con total anonimato, siendo la única cabeza visible los apoderados resultantes de un mandato, único acto del órgano social de representación. Adviértase que tal obrar convierte al o los mandatarios en "administradores de hecho", lo que subrayamos a los fines de ejercicio de acciones de responsabilidad.
Presentado "alguien" al registro el deudor asegura su nueva chance, que será matizada en el caso que se presente algún otro real tercero.

1.5. Si nadie se presentara al registro, puede aún no ser aplicable la previsión del art. 48.2 de declaración de quiebra, si mediara el supuesto indicado en el apartado 1.1., en cuanto no hubiera sido decartada terminántemente por el Juez con anterioridad.

1.6. ESTRATEGIAS FUNCIONALES. La actitud del deudor, o de algún tercero que responda a sus intereses puede evidenciarse en el proceso:

1.6.1. "Observando" la valuación formalizada por el evaluador, conforme las previsiones del apartado 3 del art. 48, dentro del plazo de cinco días de puesta de manifiesto, la que podrá ser formalizada por otro de los interesados, por un acreedor, por la concursada o por alguno o algunos de los socios, pues no se limita ese procedimiento. La profundidad aparente que pudieran tener tales observaciones pueden dilatar la resolución judicial, y pese a su declarada "inapelabilidad" intentar abrir recurso.
No ingresamos en las actuaciones y sus cuestionamientos para la formulación de la nómina de evaluadores, por la idoneidad o los vínculos al concursado, el grupo económico y/o los administradores u otros interesados, como así también a la reticencia a la aceptación del cargo.

1.6.2. Con la conducta obstruccionista de acreedores referidos en el tercer párrafo del art. 45. Conforme dicho párrafo no pueden votar la propuesta autónoma diversos acreedores, restando al ser sociedad el concursado sujeto al trámite del art. 48 los votos de los socios, administradores y acreedores que se encuentren de aquellos en situación de ser cónyuges, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación, permitiéndose expresamente votar a los acreedores que a su vez sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma. Obviamente cabe concluir que acreedores que sean cuotistas de SRL, o asociados de cooperativas no podrán votar, aunque no sean controlantes. Al mismo tiempo es una cuestión de hecho determinar el carácter de controlantes de los accionistas, debiendo estar no sólo a la existencia de un contrato de sindicación de acciones, sino a las conductas de los mismos en anteriores asambleas que hagan advertir la formación de la mayoría para la elección de administradores, etc.etc..
Si existen acreedores en esa situación, además de las medidas probatorias que tiendan a documentar la negativa a suscribir acuerdos mejores de aquellos a que han adherido (p. ej. de una tercera postulantes), se impone que el tercero, real "tercero", los categorice separadamente para posibilitar el ejercicio por el Juez de los poderes que le confiere el nuevo art. 52.

1.7. ¿PRIMERO EN EL TIEMPO PRIMERO EN EL DERECHO? Conforme al inc. 6, el que obtenga las conformidades debe hacerlo saber antes del vencimiento del plazo legal del inc. 4. Si es el deudor queda cerrado el trámite, si es el tercero se abre el sistema del inc. 7º. Lidia Vaisier se formaliza la siguiente pregunta: 1º. ¿quien gana la puja. Se infiere que es "el primero en obtener y comunicar en el expediente haber alcanzado las mayorías", lo cual contiene una doble condición Porque una cosa es ser el primero que obtiene las conformidades y muy otra ser el primero que lo hace saber en el expediente. Lo sería el adquirente quien reúna las dos condiciones, y no le es aplicable el supuesto 4 del art. 52 o sea que el Juez excluya su propuesta. Se hubiera evitado dubitaciones si luego resulta que el que primero lo hace saber no reúne todas las condiciones o no se le homologa la propuesta, impidiendo que el Juez recepte la que se obtuvo en forma inmediata siguiente dentro de los plazos legales.
Particularmente por cuanto no se exigen respecto de las conformidades, las formas establecidas en el punto 4) del art.48, en la primigenia redacción de la ley 24522. Se anticipa así una cuestión central.
La restante doctrina concordaría que la primera propuesta aprobada será la aprobada, criticando no se hubiera receptado la solución del Anteproyecto del 97 que eligiera la más votada presentada dentro del plazo. El Proyecto de 1997 las había acogido y plasmado, en cambio una fórmula altamente convincente y, desde el punto de vista axiológico, valiosa. Las cuotas o acciones deberían ser adjudicadas al titular de la propuesta que hubiere logrado, presentándola dentro del término legal el mayor número de conformidades entre los acreedores quirografarios. Con lo cual sigue el modelo de la Bankruptcy Act, estadounidense.
Esa solución de legge lata esbozada no será necesariamente la adoptable, por aplicación de las previsiones del art. 52.
Si el tercero ("tercero") acreditara antes del vencimiento del plazo los extremos indicados en el punto 1.1., matizado con ser su propuesta mejor para todos los acreedores, y por el entorpecimiento de los del art. 45, podrá requerir que el Juez:

1.7.1. Rechace la primer propuesta presentada conforme las previsiones del art. 52.4. y

1.7.2. Homologue su propuesta conforme las previsiones del art. 52.2. en la advertencia que la propuesta que se imponga a los acreedores que negaron la confomridad es superior a la que obtuvo las conformidades, más la demás argumentación anticipada.
En este supuesto razonablemente el juez rechazara la primer propuesta e impondrá la mejor solución.

1.8. LA NEGOCIACION CON LOS TITULARES DE PARTICIPACIONES SOCIALES. Este será otro escenario de la partida de ajedrez. La conducta obstruccionista o alentadora, podrá verse también en la conducta de los 2/3 partes de los titulares de las participaciones sociales, quizá controlantes e idénticos a los titulares de créditos excluídos de votar por el art. 45, imponiendo a favor de la propuesta del deudor, o del tercero en colusión, el regalo de la posición minoritaria, y obstaculizando en cambio esa misma solución para el tercero independiente.
Esta situación quizá pueda avizorarse mientras el juez resuelve el planteo del tercero independiente sobre la aplicación o no de las facultades previstas en el art.52 incs. 2 y 4.

1.9. LA PROPUESTA ABUSIVA. En orden a las facultades del Juez para considerar una "propuesta abusiva o en fraude a la ley", resultan muy interesantes los análisis que formaliza Truffat en el último trabajo al que hemos accedido, y que citamos: "hizo explícito lo que Guillermo Mosso resaltara apenas entrada en vigencia la ley 24.522: que el juez no realiza un control de mérito sino de "legalidad", pero que éste último no se agota en la regularidad formal sino que se integra con los principios rectores del derecho privado".
No es fácil determinar cuándo una propuesta es abusiva. Hemos anticipado algunos criterios cuando la propuesta de algún tercero sea menor a la que obtiene otro tercero que no contó con el apoyo de los acreedores referidos en el art. 45, que también podría ser calificada como con fraude a la ley.
Truffat aporta "En líneas generales parece darse al término "abusivo" el alcance que le da el lenguaje cotidiano, también concretas referencias a las Jornadas de Mar del Plata, indicando la existencia de "dos posturas fuertemente contrapuestas -ambas emanadas de jóvenes, prestigiosos y promisorios "concursalistas". A la Dra Micelli le resultó escandaloso que el pago se efectúe en 25 años. Al Dr. Tropeano una remisión de deuda no le generó escozor", sosteniendo "que la decisión del Juez deberá integrarse con una o alguna de otras pautas "objetivas" para minimizar el riesgo de la arbitrariedad , aunque ninguna de dichas pautas pivoteen sobre la propuesta en sí misma. La voluntad de los acreedores. El juez no podrá soslayar que al menos la mitad más uno de los acreedores (representativos del 66,66% del capital computable) han considerado "no abusiva" -es decir: ni contraria al espíritu legal ni a la moral y ni a las buenas costumbres- la propuesta que tiene en miras-. Aclaro: aquí se analiza la hipótesis del abuso y no del fraude; así que cabe presumir que todas las conformidades fueron recta y libremente prestadas...La calidad del deudor. No es lo mismo -en función del principio de la conservación de la empresa- la consideración del concordato de un deudor individual que el de una sociedad en marcha eventualmente dadora de empleo para cientos de personas ;...El eventual dividendo de liquidación".
Recomendamos la lectura del trabajo deTruffat. La última pauta es muy importante. La inexistencia de un "plan de empresa" que asegure el cumplimiento del acuerdo no podrá per se tomada como un abuso de derecho, pero a la postre podrá pesar sobre el criterio del Juez cuando existan elementos que hagan dudar de la seriedad de la propuesta habida cuenta de las circunstancias económicas de la actividad desarrollada.

1.10. EL FRAUDE. El fraude a la ley para motivar la no homologación puede resultar de las mismas razones que existen para impugnar un acuerdo, pero también de las conductas del concursado o de acreedores como las que hemos referido precedentmeente, p.ej. las de los referidos en el art. 45.

2. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD HASTA ADJUDICAR AL PROPONENTE HETERÓNOMO. Este puede ser otro escenario de estrategias, no precisamente inocentes. Las dificultades en la administración de la sociedad mientras se aplica conflictivamente -conforme las previsiones anticipadas-, fueron lúcidamente expuestas por Juan M. Farina en el panel que integramos en la referida Jornada del 13 de junio en homenaje al Prof. Dr. Eduardo Favier Dubois (pater). Las mismas deberían estar despejadas por el propio deudor y los terceros tanto para la primera ronda (art. 43) o la segunda del art. 48 por remisión al art. 43. El plan de empresa, o por lo menos el plan de administración en el período extraordinario se impone como parte de la propuesta válida, y el Juez debe actuar en forma contemporánea a que se adviertan las dificultades, incluso dentro de sus facultades de intervenir en la administración conforme las previsiones del art. 17 2º párrafo, interpretado coherentemente con el art. 43.

3. ESTRATEGIA SOBRE EL PRECIO. En ese orden de cosas, una vez determinada la propuesta ganadora, la dificultad puede aparecer en torno al precio a pagar a los socios por las participaciones societarias, que quizá por mayoría intenten obstruccionar la mejor oferta que pudiera hacer el tercero ganador por sobre el nuevo intento del deudor o de un tercero colaboracionista, y quizá merecer la aplicación del remedio previsto por el art. 17 ley 24.522.
Una variante de este problema es el mismo cuestionamiento que pueda realizar la minoría ante la decisión mayoritaria de los 2/3 de los socios mayoritarios. Adviértase que la ley de concursos genera una serie de consecuencias para los actos colectivos (donde la voluntad es identificable y no se funde como en el acto complejo), en cuanto a que una mayoría puede imponer su voluntad a la minoría. Esto que era clásico en los regímenes concursales entre acreedores, es impuesto por esta primera vez a los socios en el art. 52 ley 24522 (ref. por ley 25.589).
En este supuesto no estamos frente a un acto colectivo colegial, propio de la interna societaria, sino de un acto colectivo societario impuesto -para supuestos de sociedades por acciones (aunque sociedad en comandita por acciones), por cuotas o cooperativas-. Al no ser un acto colegial, los cuestionamientos podrán formalizarse por las vías ordinarias.
No es el supuesto del art. 119 ley 24522 referido a la mayoría de acreedores quirografarios que determina la posibilidad de promover en la quiebra acciones de responsabilidad o de integración patrimonial, indicado como "mayoría simple", y deformado por la doctrina como "mayoría" o "mayoría absoluta". La decisión por sí o por no, sin alternativa intermedia, impone considerar a la mayoría "simple" como integrada a un acto colegial colectivo, o sea a la mayoría simple de acreedores quirografarios que expresen en un sentido su voluntad dentro de un acto colegial, lo que impone al Juez en tal supuesto que organice pretorianamente la modalidad temporo-formal conforme a los cuales se computará esa mayoría.

4. IRRECURRIBILIDAD. Cabe una limitada referencia a la voluntad de la ley de hacer irrecurribles o inapelables las decisiones previstas en la reforma en un todo de acuerdo a la previsión general del art. 273 inc. 3), lo que hace superflua la reiteración con léxico dispar. Ello apartaría hasta el recurso de reposición para que el Juez pueda corregir un error material. En el mismo art. 48 el legislador usa indistintamente, en supuestos diferentes, la expresión inapelable (ap. 3) e irrecurrible (ap. 7 b.). Sabemos que tales expresiones no dejan de ser una expresión de anhelos muchas veces frustrada por la propia decisión del juez o la de un tribunal superior, o por referencia a tratados internacionales que anteponen el ejercicio de derecho de defensa y la doble instancia...
En ese aspecto el inc. 3º del art. 48 determinaba que "Esa valuación es observable en 5 días sin sustanciación, ante lo que el juez generando una detracción del 4% para gastos concursales fijará el valor en forma inapelable..." A su vez en el inc. 7. "La resolución es inapelable". El art. 52 sobre el cramdown power carece de la reiteración sobre la irrecurribilidad.

5. No ingresamos en las interesantísimas elucubraciones que podrían hacerse para el caso que existan acreedores en serie, que sin duda motivaran un cuidadoso análisis de su categorízación, pues bastará la existencia de disenso de uno sólo para que se bloquee la mayoría. Sin duda serán supuestos donde se podrá activar que el Juez ejercite sus facultades homologatorias si existieren las mayorías de capital.


III - POSIBILIDAD DE APLICACIÓN DEL CRAMDOWN POWER A LOS ACREEDORES CON PRIVILEGIO GENERAL.

Esa última apreciación, contenida en el art. 52 ap. 4 genera la duda sobre si el cramdown power puede ser aplicado a los acreedores con privilegio general a una categoría de los mismos. La teleología general de la ley parecería también autorizar ello, en cuanto se cumplan los recaudos previstos en el art. 52.
La primer lectura nos llevó a esta conclusión, pero un análisis mas meditado nos hizo dubitar. Así lo expresamos en la pregunta que dirigida a Ariel Angel Dasso en la Jornada en homenaje a Eduardo Favier Dubois (pater) referida, el me devolvió la pregunta dubitando mientras metódicamente encarabamos el análisis. El ap. 2 excluye esa posibilidad, se refiere concretamente a una categoría de acreedores quirografarios. Pero si se dan todos los supuestos del ese apartado respecto a los quirografarios, porque no aplicar la poder homologatorio ante el disenso de una categoría de acreedores con privilegio general? Deberá el juez apreciar que cobrarán más que en la liquidación? Recordemos los criterios limitativos de reparto... Esa noche dialogaron en otra Jornada Dasso con Juan Anich, con quién dialogúe el día 14 de junio, afirmando sin dudar que sería posible, lo que cobra relevancia atento su comentada intervención en la gestación de la norma en el seno del Congreso.

IV - AXIOLOGIA DE LA INTERPRETACION.

Con las interpretaciones que ponemos a consideración intentamos paliar ciertos efectos disvaliosos, de la misma manera como lo venimos haciendo hasta la fecha al referirnos a los concursos de sociedades. Hace falta tener en claro el objetivo general de un sistema concursal.
Caso contrario podría entenderse que el efecto pretendido -no explícitado- sería el salvataje del empresario con la desestimulación de acciones de responsabilidad y de reconstrucción patrimonial, y la acotación de las garantías. Se explicita que se intenta proteger a la empresa -en realidad al empresario- en cesación de pagos permitiendo que la misma continúe su actividad. La ley permite que continúe operando en ese estado sin presentarse en concurso, transmitiendo la insolvencia a sus proveedores y acreedores, al no imponer ningún plazo para la presentación, ni para la publicitación de ese estado, bajo la idea de que una manifestación en tal sentido generaría la restricción del crédito y la necesidad de liquidar la empresa, y que los acreedores tienen autonomía de la voluntad para contratar con ese sujeto o pedirle la quiebra.
Si se trata de verlo desde lo interno de la empresa no importa que esta contamine, debe estimularse su autonomía para afrontar la cuestión, sin límites, y también la de los acreedores para enfrentar la situación. Esto forma una mezcla explosiva con la lentitud de los procesos, concebidos con excesivos ritualismos y garantismos.
El problema de la empresa debe verse externamente y no internamente. La apreciación debe ser genérica para tutelar la empresa como organización económica, limitando los efectos externos de su cesación de pagos y permitiendo que, en ese contexto, la "empresa" puede solucionar su problema.
Es como un problema ecológico: si es disvalioso el operar en estado de cesación de pagos, importando incluso una causal disolutoria de una sociedad, debe evitarse la contaminación a otros y reducirse el foco contaminante, que de actuar tarde ya no podrá ser "salvado".
La problemática de la cesación de pagos tiene dos aristas: una la del patrimonio en insolvencia para tratar de superar la crisis o imponerse su liquidación, y la otra y tanto o más importante, que es la de evitar que se contagie el estado de cesación de pagos a otros patrimonios.
La cuestión debe centrarse en el estado de cesación de pagos , para solucionarlo y evitar su difusión hacia los acreedores y proveedores del deudor en dificultades, y evitar el perjuicio a terceras empresas por la competencia desleal. Concebida de esta forma, debe alentarse -exigirse- que los administradores de una persona en cesación de pagos afronten esa situación dañando lo menos posible a los terceros. Facilitar los acuerdos preconcursales, en su falta promover la rápida presentación en concurso -lo que normalmente permite que la empresa se pueda recuperar-, y no cuando sea irreversible su situación. Liquidar rápidamente la empresa en marcha si no es viable en manos del concursado, parecen las medidas más adecuadas para enfrentar colectivamente la cuestión.
Lo expresado concilia los intereses de la empresa en dificultades y de su entorno. Claro que implica limitar el margen de maniobra de los administradores del concursado para perjudicar a terceros, incentivar las acciones de responsabilidad o de reconstrucción patrimonial. Con esa óptica resulta impensable que puedan concurrir empleados en razón de "créditos" laborales correspondientes a sus salarios inmediatos.
Lo pretendido se podría lograr en cualquier sistema con pocas normas con efectos precisos. El concurso nunca debería ser nunca la precedencia de una quiebra liquidativa, sino su exclusión.
Las reformas en si pueden ser buenas o malas, depende del contexto central donde se introduzcan, pudiendo acentuar los perjuicios que hoy causa en el entorno empresario el sistema concursal -perjudicando a los acreedores si operan con empresas en cesación de pagos, sin saberlo- o agilizar procesos ordenados en sentido positivo.
Alberti aporta que "Por cierto es posible proponer, con aspiración muy amplia, una reconstrucción total del sistema concursal. Pero esta es empresa que nos parece irrealizable en el presente de la sociedad argentina, cuya necesidad de mejoramiento legislativo es más importante en otras materias; de modo que su proposición no serviría inmediatamente al bien común sino que más bien disimularía la posibilidad de efectuar pequeños progresos concretos". Coincidimos plenamente con la idea.
Una reforma integral sólo sería posible si existiera una unívoca apreciación del rol de los concursos, lo que marca las dificultades de pergeñarla en el seno de una Comisión que elaborara un proyecto o anteproyecto, o en el Congreso para sancionarla.
Quizá deba recordarse los fundamentos del nacimiento del derecho comercial: los usos y costumbres como ética de la vinculación, y la justicia rápida para restablecer la relación .

V - LA INTEGRACION DE LA LEGISLACION CONCURSAL CON LA SOCIETARIA.

La ley 24.522 y sus reformas no exigen ninguna planificación para salir de la crisis, ni para presentar acuerdo (no para ser evaluado por un tercero o por un juez, sino como parámetro para juzgar la responsabilidad del administrador). Se defiende la concepción que la exigencia de presentar un plan demoraría la apertura del concurso, agravaría sus costos y generaría recurribilidad en torno a su apreciación por el juez.

1. PLANIFICACION. Conlleva a traer de nuevo a cuento el tema del PLAN DE EMPRESA con cuya consideración rendimos homenaje a Pedro J. Frías , un constante requeriente para la sociedad política y empresaria de administradores estratégicos.
Volvimos sobre ello ya con el apoyo de Junyent y Muiño -el primero ahora con Carlos Molina Sandoval se han vuelto los apóstoles de esa idea-, y recalcamos la cuestión que Alberti señala "Expresó nuestro autor, amigo y homenajeado, que la carencia de ese plan provoca fatalmente la inoperancia de los esfuerzos aplicados a la concreción del acuerdo preventivo extrajudicial, como puede ser visto en su Efectos societarios de la insolvencia, publicado en Anales XXVI (1987) 161, de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba". Continúa el prestigioso jurista: "El exigir a los insolventes una concisa exposición de su programa de modificación de la situación empresaria precedente al concursamiento, mediante un plan de aquello por poner en práctica para corregir la pérdida que ha causado los incumplimientos de los pagos, saneará el concurso preventivo de su actual empleo como artificio procedimental destinado simplemente a diferir una fatal liquidación. La postergación de esa inevitable extinción de las empresas insolventes conviene, por cierto, a los dirigentes societarios que de modo artificioso malvivan de esas empresas deficitaria, pero la comodidad subjetiva de este logro aventajado resulta tanto onerosa como inútil para la sociedad económica".
Ante ese panorama parece conveniente volver sobre el Plan de Empresa, como Plan Económico sustentable que se requiere a nuestro Gobierno, y que es necesario que formule para que los argentinos podamos alinearnos detrás de una bandera, de una divisa... No se trata que el Juez o el Síndico tengan siquiera que evaluar ese programa, sino que quede explicitado para juzgar su actuación como buen hombre de negocios.
La cuestión atiende a que los administradores societarios asuman su rol en la funcionalidad societaria.
No se trata de ampliar la responsabilidad de los administradores societarios en cuanto al riesgo empresario. La Empresa debe ser autosuficiente generando, a partir de su patrimonio y el plan o directriz de desarrollo de sus actividades, los medios para su manutención económica; esto implica la viabilidad de la empresa, de la empresa que no lleva en su destino su autodestrucción por económicamente inviable .
Por otra parte la empresa viable es la única que merece conservarse, sea por disposiciones concursales, pre concursales o extraconcursales. La sociedad es la estructura técnica jurídica personalizante a disposición del empresario como instrumento "de organización". La organización no sólo supone la disponibilidad jurídica de órganos, de un sistema de imputación simplificante de las relaciones jurídicas con terceros y socios, sino la actuación coherente del órgano de administración asegurando el cumplimiento del "objeto social" como forma de manifestación de la empresa o empresas, con la dotación patrimonial adecuada.

2. RESPONSABILIDAD. Las acciones de responsabilidad, como la de imputabilidad aditiva (muchas veces denominada como de inoponibilidad de la personalidad jurídica ), no requieren --como las acciones revocatorias concursales o de extensión de la quiebra- de un presupuesto de insolvencia o de declaración de quiebra para ampliar la legitimación pasiva o autorizar la promoción de acciones especiales . La limitación de responsabilidad de los administradores esta basada en el supuesto de un comportamiento leal.

VI - ¿Y LOS ACREEDORES?

Como se advertirá no nos hemos referido a la situación de los acreedores omitidos o indicados por montos inferiores o sin privilegios, que se potencia ante la nueva formulación del acuerdo extrajudicial incorporado por la ley 25.589, y otros "gambitos" que advertimos posible con la inteligencia de la quiebra propia y el plenario "Pujol" , y más aún si se incorpora algún sistema de suspensión preventiva de acciones ante trámite de acuerdos preconcluídos extrajudicialmente.
La ineficacia del sistema judicial -por sus tiempos- pueden tentar al deudor a excluir de toda tratativa a los acreedores que no se avengan a sus pretensiones, librándolos al sistema hipergarantista que elimina la seguridad jurídica y atenta contra el sistema empresario. Por lo menos se debería habilitar un sistema que, ante la presentación del deudor común, permitiera acceder a un sistema de determinación rápida de las acreencias excluídas o cuestionadas .
Una visión realista y finalista permitirá que los acreedores coadyuven con el concursado leal, facilitando el ejercicio de las facultades del Juez, y acotando el accionar de concursados malintencionados.

Imprimir

Estudio Jurídico Ton & Asoc
Don Bosco 22 - Mendoza - Argentina
Teléfonos: 54-0261-4204242 ó 54-0261-4298481