Fuente: COFRADIA CONCURSALISTA


RESPONSABILIDAD FINANCIERA DE LA MATRIZ EXTRANJERA

Efraín Hugo RICHARD


La emisión de bonos optativos de la reprogramación de los depósitos difícilmente eliminará todas las acciones judiciales, y menos aún las especulaciones financieras que se generan para liberar depósitos, lo que podrá llevar a la insolvencia a muchos bancos y encarar las responsabilidades de terceros bancos por su actuación.

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Este fin de semana se han publicitado las normas a través de las cuales el P.E. Nacional otorga opciones a los ahorristas cuyos depósitos bancarios a plazo fijo han sido reprogramados, intentado dar término a las alteraciones a esa programación sea por disposición judicial o por especulaciones financieras que se realizan a la sombra de la proliferación de las normas reglamentarias dictadas.

No conocemos la integridad de las normas y si las mismas también generan la pretendida "impunidad" de los funcionarios del B.C.R.A..

Según la información periodística ello ha sido sin la anuencia de los Bancos extranjeros, que en su mayoría han quitado o anuncian la quita de apoyo a los Bancos argentinos controlados, con los consiguientes cierres, iniciación de los procedimientos de emergencia por el B.C.R.A., o la constitución de fideicomisos a administrar por el Banco de la Nación Argentina, y ante las medidas oficiales para salir del corralito se apartan del apoyo otorgado por otros Bancos. Esa decisión de no invertir en el país también se genera en los pocos casos en que los Bancos que operan en el país son sucursales de los Bancos extranjeros.

Continúan las normas surgiendo vertiginosamente de varias fuentes haciendo imposible la presunción legal sobre el conocimiento del derecho, mientras con similar vertiginosidad se producen pronunciamientos judiciales con medidas cautelares autosatisfactivas o declaraciones de inconstitucionalidad, pero sin poder aún ejercer un juicio de predictibilidad sobre el resultado final de los pleitos suscitados, o por lo menos sobre la real ejecutabilidad de las medidas que se dicten. La predictibilidad permite suponer que aún continuarán las medidas cautelares judiciales autosatisfactivas.

En ese marco mantenemos nuestra vocación de hacer primar el derecho por sobre especulaciones políticas o prácticas economicistas.

La estabilidad no se logrará a través de las leyes del "mercado", entretenido en meras especulaciones financieras, cortoplacistas, no solidarias, que intentan socavar a la Nación. La misma sólo podrá lograrse a través de la aplicación del sistema jurídico como orden del orden social pretendido. Y si intentamos recuperar el prestigio y la confiabilidad tanto de los ahorristas internos como de inversores internacionales es necesario dar seguridad jurídica a través de la estabilidad de las leyes y de la rápida solución de los conflictos. Es casi como un rezo de un viejo comercialista el volver al viejo corazón del derecho mercantil, de aquél que le dio impulso en la antigüedad: volver a los usos y costumbres como ética de los negocios, y a la justicia inmediata.

I - CRISIS FINANCIERA.

Los encargados sucesivos de la economía nacional afrontan y descartan pendularmente el canje compulsivo de los depósitos bancarios a plazo fijo, en dólares o en pesos, mientras los Bancos se niegan a respaldarlos.

Después de la desordenada derogación de la "ley de subversión económica" no se abandonara el aumento de facultades del B.C.R.A. con normas que aseguren la "impunidad" de sus directores .

No se advierte aún un plan económico sustentable que ponga su mira en la producción, relegando lo financiero a su rol accesorio de la actividad económica.

Es toda una cuestión si existe o no crisis económica, que puede dejar de serlo si es estructural y estable, pues la temporalidad es la que justifica la legalidad de medidas para afrontarla, desmintiendo así los argumentos del Dto. 1387/01 magistralmente enfocados por Carlos A. Ghersi señalando que "la emergencia no es un efecto accidental sino normal y ordinario (art. 901Cciv.)" y respecto al segundo argumento de la norma "(desconectado del primero), de que se puede generar inestabilidad de los depósitos en el sistema financiero que puede afectar su intangibilidad (ley 25466 (LA 2001-D, fasc. 2 pág. 3.- En realidad, esta situación no deviene del anterior argumento, sino de que durante el año 2001 se fugaron capitales activos de los bancos hacia el exterior (consid. 3) por la paridad de la Ley de Convertibilidad (es decir la remisión era en dólares) lo que obviamente debilitó todo el sistema financiero hasta tal punto que el "sistema" puede dejar de operar en el ciclo "depósitos-préstamos", que es la intermediación bancaria y que obviamente sucedió (véase los consids. 4,5 y 6). Esto también es previsible para el BCRA, que tenía el manejo del sistema y no operó adecuadamente (entiendo que esto dará lugar a acciones de responsabilidad patrimonial personal de los directores del BCRA, por ineficiente gestión económica)" .

La derogación de las normas que tipifican el delito de "subversión económica", posiblemente vinculada a la responsabilidad de administradores de entidades o funcionarios, que no tendrían una pena residual, pues "sólo" aparecería afectada la solvencia del sistema financiero.
Esa derogación alienta un análisis que ponga el acento en la sanción civil por inconductas: la responsabilidad para reparar el daño causado.

Nuestra esperanza es que se afronte la crisis en su "estructura" y no en sus efectos coyunturales, anidada en las palabras del Presidente Duhalde en su discurso ante la Asamblea Legislativa al prometer devolver los depósitos en dólares e investigar a los responsables del vaciamiento.

El nuevo régimen pergeñado parecería estar destinado a solucionar la coyuntura, ratificando la apropiación de los depósitos, pero difícilmente neutralizará el "virus" que generó la crisis y que mantendrá la desconfianza en el sistema financiero interno, al no preverse ninguna acción de responsabilidad, lo que resulta extraño al existir una Comisión Legislativa de Investigación de la Fuga de Depósitos que no se ha pronunciado, pero en declaraciones a la prensa anticipó acciones concretas.

Resulta insólita la información que aparece en La Nación del día 30 de abril, en la misma página. Una de carácter periodístico pero de alto contenido compromisorio, y otra de carácter legal, cual es el edicto de Asamblea del Banco Rio de la Plata S.A.. La primera es una noticia del Banco o grupo Santander señalando que a su controlada en Argentina sólo le quedan fondos para operar por 90 días. Claro que si ello resulta de facilitar transferencias de depósitos que tenía el Banco Rio a través de su Banca Privada Santander Investment que es una representación local de banco extranjero, también controlada por el grupo Santander. Y la edictal que aclara que el Banco Rio, que aparentemente carecería de fondos para operar por más de 90 días, graciosamente renuncia a un aporte irrevocable -casi seguro de su controlante- por u$s 38.000.000, que es contradictoria. Y correlativamente la Asamblea autorizaría la emisión de Obligaciones Negociables por muchos millones de pesos que, sin duda al fracasar la suscripción por el clima generado por estos mismos financistas, llevaría a justificar el cierre local. Claro que quizá continúen operando en el circuito argentino a través del Santander Investment.

El número de la Revista NOTICIAS del 4 de mayo trae una amplia información entre páginas 24 y 29 que refiriéndose a las manifestaciones precedentes, apunta que "La declaración de principios de Sáenz se entendió en los ámbitos empresarios y políticos de Buenos Aires como un "apriete" del Santander al gobierno para que rápidamente se ponga fin a la delicada situación de los bancos. Con un plan de bonos o como sea".

Es prácticamente imposible el funcionamiento de una economía compleja sin la existencia de Bancos o de otras instituciones que hagan sus veces, volcando los ahorros en el financiamiento de la producción.

No tenemos duda de que avizoramos aspectos coyunturales de un problema estructural: la recesión económica extendida a una crisis financiera terminal . Los problemas coyunturales sólo pueden ser solucionados conociendo a fondo las causas del mismo, lo que permitiría incluso soluciones sobre la base de la responsabilidad.

El sistema judicial, los abogados y el Gobierno se entretienen en paliativos coyunturales, intentando y restringiendo medidas cautelares autosatisfactivas en el descubrimiento masivo de una justicia rápida en torno a normas supuestamente inconstitucionales , que contrasta con los tradicionales "tiempos" procedimentales generados por el creciente hipergarantismo que rompe toda seguridad jurídica, y es causa estructural del alejamiento de inversiones. La falta de una visión global quizá llegue a sostener una nueva convertibilidad o la dolarización, o hasta requerir que se declare la inconstitucionalidad de las normas que alteraron la convertibilidad, sin advertir que la cuenta regresiva de una explosión calculada se había iniciado hace mucho tiempo con la ruptura de la economía nacional, aunque se mantenía una fachada de política financiera, beneficiando las especulaciones .

Nuestros gobernantes toleraron la insolvencia del sistema financiero generada por una publicitada transferencia paulatina de fondos al extranjero, que se aceleró desde el segundo semestre del 2001. Los funcionarios públicos encargados de la regulación monetaria nada hicieron, incumpliendo sus deberes. Dentro de ese desinterés de los funcionarios del B.C.R.A. de controlar, se publicita la "desprolijidad" sobre quién ejerce la Presidencia de un Banco que señala la Revista NOTICIAS del día 4 de mayo a pág. 27, donde enfatiza que "hubiera pasado desapercibida si no fuera porque existe un juez -Mariano Bergés- que está investigando a la cúpula del Río y a la de otras entidades locales por su responsabilidad en la fuga de depósitos del sistema financiero". Una norma que otorgara impunidad a los directivos del BCRA -ya de por sí opinable- no puede convalidar delitos anteriores.

En el respeto del sistema jurídico se impone determinar la existencia de responsabilidades penales y civiles. La Justicia esta buscando a los que violaron el corralito, o sea actos cumplidos con posterioridad al 30 de noviembre de 2001, quedando por analizar las conductas anteriores, que son las que generaron el vaciamiento del sistema bancario y el daño consiguiente al país, a los ahorristas y a las empresas que no encontrarán más crédito.

Se debe investigar la fuga de divisas anterior a dicha fecha, sin perjuicio de ser de público y notorio que la fuga continúa, generando nuevas caídas de Bancos y abandono de las sociedades propietarias de los mismos por los Bancos controlantes extranjeros, para radicarse en el Uruguay, desde donde continuarían manejando los fondos de ahorristas argentinos.

Si mencionamos a alguna entidad lo es porque los medios lo hacen rescatando las propias declaraciones de sus funcionarios o de actos específicos, como por ejemplo lo hacía el Senador Alderete el martes 21 de mayo en el programa La Cornisa, que conduce el periodista Luis Majul, afirmando que los banqueros (los bancos) tenían la responsabilidad, mientras en el mismo programa otro economista sostenía que se debía liberar la incautación (el "corralito") a través de redescuentos a los Bancos oficiales y dejando a su suerte a los bancos, particularmente los controlados por entidades financieras extranjeras. Como señala Eloy Martínez en su reciente libro "El vuelo de la reina" -entrelazando el drama de los personajes con el de la Nación-: cualquier semejanza con la realidad es mera ficción.

Desde cualquier punto la responsabilidad toma fundamental importancia.

II - RESPONSABILIDAD DEL CONTROLANTE.

El enfoque que se ha dado en la adopción de algunas medidas cautelares, generadas por la Justicia Federal de la Ciudad de Córdoba, y particularmente por el Tribunal Supremo de Justicia de Rio Negro, es la de sostener la responsabilidad del grupo económico.

En esa línea dicho Tribunal Supremo de Justicia de Río Negro ordenó a la Banca Nazionale del Lavoro la devolución de parte de las sumas depositadas a plazo fijo por dos ahorristas, para hacer frente a un tratamiento médico señalando que "la decisión aquí adoptada debe hacerse extensiva en forma concurrente o "in solidum" (art. 700) al grupo económico denominado "GRUPPO BANCA NAZIONALE DEL LAVORO SPA", debiendo entenderse por "grupo" a la matriz y sus filiales... Entre los fallos de mayor relevancia puede citarse el divulgado caso "Cía. Swift de La Plata S.A."... no existe personalidad jurídica diferenciada entre todas las empresas de un grupo, que responden a una voluntad común" .

Parecería que se trata de la teoría del control abusivo por parte de quiénes ejercen el control de derecho, originado en la jurisprudencia citada y recogido legislativamente en el art. 54 in fine de la ley de sociedades y en el art. 161 de la ley de quiebras. La primer norma se refiere a la mal llamada "inoponibilidad de la personalidad jurídica" que ante el ilegal ejercicio de control genera una imputación aditiva al controlante de los actos operados por la controlada, mientras que la segunda autoriza ante situación semejante a extender la quiebra de la controlada a la controlante.

La cuestión genera una serie de matices substanciales y procesales. Sobre alguno de los substanciales específicos volveremos.

III - COMO OPERAN LAS CONTROLANTES.

La responsabilidad o imputabilidad que se avizora respecto a los bancos extranjeros controlantes de bancos argentinos parecería indirecta, pero nuestro intento en revisar si no existe alguna responsabilidad directa por parte de los controlantes extranjeros por sus propios actos.

Convengamos como se produjo el flujo de depósitos al exterior particularmente después desde el segundo trimestre del año 2001.

Es notorio como se operó en relación a la no renovación de depósitos en Bancos autorizados a operar en el país y su resguardo en plazas del extranjero. La información la hemos obtenido -en este punto- por lo que se explicita en los multimedios y en las tertulias sociales (cuando no en el diálogo que generan apreciaciones doctrinarias), donde se refiere como actuaron quiénes tenían fondos en bancos nacionales (controlados o no por bancos extranjeros) y como operan en la actualidad esas representaciones de bancos extranjeros controlantes de sociedades financieras/bancarias autorizadas por el B.C.R.A.

Esas representaciones, o los propios bancos que operan -u operaban- en el país controlados por bancos extranjeros, abrían cuentas en el extranjero desde el país, ordenaban depósitos, extracciones o transferencias, mientras el ahorrista suscribía el retiro de los fondos y obtenían en forma contemporánea una constancia del depósito efectivizado en el exterior.

Pretendemos que ahora se formalice un juicio sobre lo indicado precedentemente: hay conciencia que era esa la operatoria con la que se operaba y opera? Lo hemos preguntado reiteradamente ante auditorio especializado, compuesto de especialistas en las ciencias económicas y jurídicas, o con especialistas bancarios y periodistas, y la respuesta fue siempre afirmativa.

Hecha la constatación dejemos la cuestión en ese punto.

IV - ACCIONES EN CURSO O FUTURAS ANTE LA INSOLVENCIA DE BANCOS

La situación y el reclamo de ahorristas impone pensar que acciones promover o como sustentar las ejercitadas.

Se plantea -como anticipábamos en el parágrafo anterior- la responsabilidad de los Bancos extranjeros controlantes de bancos sociedades locales, anticipando referencias a cierta jurisprudencia nacional que se estaría gestando.
DyN informa que "Unos 500 argentinos con su dinero atrapado en el "corralito" se sumaron al centenar de ahorristas que ya denunciaron en España al Banco Santander Central Hispano (SCH), dueño del banco Río, por supuesta administración fraudulenta. La agencia DyN pudo saber hoy que la megademanda en la Justicia española, por una de las modalidades de la operatoria, abarca también al banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), dueño aquí del banco Francés, y se tramitará en los juzgados de primera instancia de Madrid. Esta es la primera demanda con requerimiento de unos 25 millones de dólares que argentinos radican contra las casas matrices de los bancos en sus países de origen por el 'corralito', que fue definido por el diario estadounidense The Washington Post como "el robo del siglo".
Sigue informando que el SCH, perteneciente a la familia Botín, es el banco más poderoso de España con un capital de 500 mil millones de dólares, mientras que en el segundo lugar se ubica el BBVA. Según la presentación, a la que tuvo acceso DyN, el reclamo se basa en que tanto el Río como el Francés se habrían presentado cada uno a los clientes como un único banco con el SCH y BBVA, respectivamente, y en consecuencia publicitaban el respaldo de sus casas matrices en España.
En el caso del banco Río se da la circunstancia, además, de que su presidenta es la española Ana Patricia Botín, a su vez directiva del SCH e hija del presidente del grupo, Emilio Botín. El banco Río pertenecía en su totalidad al grupo Pérez Companc y fue vendido al SCH durante el Gobierno de Carlos Menem. La presentación de los centenares de ahorristas con sus depósitos congelados en los bancos Río y Francés está dirigida contra los propios bancos y, además, los miembros del directorio y la firma auditora Arthur Andersen.
En los juzgados de Buenos Aires, el SCH fue investigado junto a otros 19 bancos por los presuntos delitos de "defraudación" y "estafa" a los ahorristas. Inclusive, Ana Botín fue citada a declaración indagatoria pero no compareció.
El juez de instrucción Mariano Bergés encabezó un allanamiento en la sede central del Banco Rio, trasladó el expediente a la Justicia federal, donde podría investigarse si se cometió "subversión económica" y "lavado de dinero". Pero algunos bancos apelaron la incompetencia declarada por el propio Bergés pues pretenden que la causa siga en manos de este juez.

En el artículo LA MAYOR ESTAFA DE LA HISTORIA, que llegara por correo electrónico (11.3.02) el economista porteño Naúm Minsburg enfatiza que "Desde los inicios del año 2001 y durante el desgobierno de la dupla Fernando de la Rúa - Domingo Cavallo, se hizo evidente de manera rotunda, la tergiversación de las promesas electorales de la Alianza, y el fracaso de una política económica ... Debido a la inoperancia y al desinterés para efectivizar medidas antirecesivas y en garantizar los depósitos, comenzó a producirse una mayor y cada vez más fuerte evasión de capitales hacia el exterior. Esta fuga de fondos no era algo original, por el contrario, era y continua siendo una situación sumamente compleja y que en nuestro país se ha transformado en una inveterada costumbre de los grandes capitales. Pero las características que adquirió durante el año pasado han sido inéditas. Lo más llamativo es que el delarruísmo - cavallismo no hizo absolutamente nada para detener la hemorragia de capitales. Recién casi a finales de año, el Parlamento produjo una "ley" sobre la intangibilidad de los depósitos, pero ya era muy tarde. La sangría no terminaba. Y el 3 de diciembre pasado se implantó el "corralito cavallista" confiscatorio que se ha apropiado del dinero depositado ... Se hace necesario mencionar que el Banco Central de la República Argentina ha indicado que las pérdidas en las reservas ocasionadas por la fuga de capitales durante el año pasado han sido del orden de los 20.000 millones de dólares. ... La evasión de dineros del país sería imposible de materializar sin contar con la complicidad y la ayuda de la banca, principalmente de la banca transnacional. Las cifras del capital evadido serían de una magnitud extraordinaria, muy superior a la que se declara oficialmente y han producido el vaciamiento financiero que padece nuestro país. Indicarían, cada vez con mayor claridad, la posibilidad de que el "corralito" dictado por el cavallismo haya servido para encubrir y blanquear el enorme desfalco realizado. ... Como los bancos más importantes que han manejado mayores volúmenes de depósitos (a plazo fijo y cajas de ahorro) son filiales de la banca transnacional se debe señalar que: 1) existe una corresponsabilidad absoluta entre la filial y la casa matriz como la demuestra la respectiva jurisprudencia nacional, 2) por lo tanto filiales y matrices constituyen lo que se denomina un conjunto económico, 3) como consecuencia de esta responsabilidad corresponde que las casas matrices provean a sus filiales, subsidiarias o sucursales de los recursos necesarios para hacer frente a sus compromisos con los depositantes. y 4) existe también otra posibilidad y es que la banca transnacional compre la cartera de préstamos otorgados por sus filiales y que, como se sabe, han sido colocados a tasas de interés muy por encima de las internacionales...La aplicación de las dos medidas anteriormente señaladas permitiría capitalizar al sistema bancario, posibilitar una salida racional del corralito y restablecer la confianza en el sistema financiero que en la actualidad es prácticamente inexistente. E impulsaría la imprescindible reactivación económica." Minsburg realiza cálculos interesantes que omitimos para centrar la cuestión.

El jurista y ex juez Dr. Salvi, en reportaje que recoge la Revista NOTICIAS del 11 de mayo, niega la posibilidad de éxito de las demandas que referimos en el punto 1, al señalar que se trata de diferentes sociedades, lo que haría desaparecer toda posibilidad de dirigir una acción contra el Banco extranjero.

Este ensayo tiende a determinar la razón o equívoco de esa afirmación, que en cada caso estará condicionada a los presupuestos generales de la responsabilidad y a otras consideraciones que formalizaremos de seguido.

En primer lugar, no encontrándose en quiebra ningún banco desde la cual se pudiera extender la misma al controlante torpe, la responsabilidad o imputación de los actos de la sociedad argentina controlada derivaría de la configuración de los presupuestos del art. 54 in fine de la ley de sociedades, generando a través del control una acción ilegal de la controlada .

La promoción de esta acción contra el controlante impone la prueba del abuso en el ejercicio del control, lo que sin duda quedará acreditado en los supuestos con los que continuaremos, que también autorizan la aplicación de otra normativa.

V. MARCO LEGAL DE REPRESENTACIÓN DE BANCO EXTRANJERO.

La responsabilidad podría surgir de otros fundamentos y los actos en cuestión podrían tener otra configuración jurídica. Se impone analizar la modalidad operativa en el sistema financiero y "sus aledaños" para determinar si existen o no otras responsabilidades.

Las normas sobre Representación en la República Argentina de un Banco extranjero , disponen que la actividad en la República de representantes de entidades financieras del exterior no autorizadas a operar en el país está condicionada a la previa autorización del B.C.R.A. y a las reglamentaciones que éste establezca . Esas reglamentaciones disponen que la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias es el organismo facultado para conceder la autorización .

Además de contar con la autorización de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, las entidades financieras extranjeras que pretendan abrir una representación en la República Argentina deben cumplir con los siguientes requisitos en cuanto subsistan las intrincadas Normas que dicta el BCRA : A) aportar información de sus representadas , B) cumplir con el régimen informativo y C) el régimen financiero del país de origen -excepto si se trata de un país limítrofe- debe estar sujeto a un sistema de supervisión consolidada .

Las oficinas de representación solamente pueden desarrollar actividades no operativas. La operatoria de la representación se debe limitar al asesoramiento de interés para la vinculación con el exterior de las actividades locales, privadas y oficiales . A la representación le está prohibido realizar cualquier tipo de intermediación financiera y operar en cambios .

La normativa del B.C.R.A. textualmente dispone: "Operaciones prohibidas: No está permitido a los representantes realizar forma alguna de intermediación financiera en los términos de la Ley N° 21.526, como tampoco concertar ni operar en cambios. Las gestiones de representación no deberán dar lugar a que los terceros contratantes queden obligados con los representantes, ya que no es función de éstos operar como parte en las transacciones".

Se considera al representante como una extensión de la entidad representada y, en este sentido, son conjunta y solidariamente responsables por las actividades que aquél desarrolle en el país en el ejercicio de su representación .
En caso de incumplimiento a las disposiciones el B.C.R.A. podrá disponer el cese inmediato y definitivo de la actividad y aplicar las sanciones previstas en el artículo 41 de la ley 21.526 -Ley de Entidades Financieras-, entre las que se prevé la revocación de la autorización para funcionar .

Las entidades financieras extranjeras que pretendan ejercer intermediación financiera u operar en cambios deben abrir sucursales en la República Argentina, las que deben radicar efectiva y permanentemente capitales en el país . El mismo art. 13 de la ley de entidades financieras distingue claramente entre representación y sucursal. No ingresaremos en esta oportunidad en el análisis del límite de actividades de una sucursal de banco extranjero en el país, que esta acotada por la ley de entidades financieras, la propia formulación del desmembramiento de la sucursal y el contenido de la autorización por el B.C.R.A. para operar en el país.

VI - ILEGALIDAD DE LA ACTIVIDAD DE REPRESNTAICONES.

Volvamos sobre la forma operatoria puesta en consideración para el caso específico. La forma operativa de esas representaciones es y sigue siendo de público y notorio, con la idea de la mayoría de sus clientes de operar legalmente y conforme el marco legal dispuesto por el B.C.R.A., tanto en el pasado como actualmente en que han trasladado los depósitos a entidades extranjeras del mismo grupo.

La opinión pública cree que todo lo actuado en el sistema financiero es legal. Retomemos lo que explicitamos más arriba como operatoria real, pero configurándola con más detalle: Esas representaciones, o los propios bancos que operan -u operaban- en el país controlados por bancos extranjeros, abrían cuentas en el extranjero desde el país, ordenaban depósitos, extracciones o transferencias sin registrarlas localmente. Más intensamente en el año 2001 los depositantes locales eran asesorados sobre la conveniencia de trasladar sus fondos al exterior, firmaban la extracción de sus depósitos como si los retiraran en efectivo del local, y consiguientemente se ordenaba una "verdad formal" como que ellos mismos se trasladaban al exterior realizando personalmente el depósito a 15.000 Km. de distancia, que se acreditaba mediante un fax emitido desde el extranjero al local del Banco o de la representación en argentina, acreditando efectivizado ese depósito 10 minutos después de haberse realizado la extracción en Argentina por el propio titular de la cuenta, omitiendo la existencia de una transferencia electrónica y la correspondiente comunicación al B.C.R.A..

Era lícito que un ahorrista argentino solicitara a un banco local autorizado a funcionar plenamente por el B.C.R.A. (nacional o extranjero) que transfiera sus fondos en moneda extranjera (antes del 30 de noviembre de 2001 o sea durante el período que se produjo el vaciamiento del sistema financiero nacional), y que el Banco local lo transfiriera electrónicamente a la cuenta del banco extranjero con comunicación al BCRA.
Era y es ilegal la misma transferencia si se intenta hacer directamente de un Banco local a uno extranjero, sin intervención del BCRA, y más ilegal si lo hacía una representación de banco extranjero que no podía hacer ningún tipo de operación en el país.

Como matiz, si los fondos no estaban depositados en ningún Banco, se realizaba la misma ilegal apertura de cuenta en el extranjero en territorio nacional, y se transferían los fondos a través de una casa de cambio.

En conciencia de esa ilegalidad, repetimos la práctica para violar la norma: al ahorrista, sin explicación, se le hacía firmar el recibo del plazo fijo como si se le entregara la moneda, y luego se le entregaba un fax de un banco extranjero donde se expresaba que se recibía del mismo ahorrista la misma cantidad de dinero, en efectivo en las Islas Cayman o paraíso fiscal similar. Esta es una falsedad, el ahorrista no había viajado, la plata no había salido del tesoro del Banco, ni había entrado en la del Banco extranjero.

En muchos casos esto se hacía en la propia sede de la representación local de un banco extranjero, donde se firmaban y firman todos los papeles, el recibo del plazo fijo del banco local vinculado y el fax del banco extranjero que representaba. Las representaciones sólo podían asesorar, no son entidades financieras autorizadas para operar en el país, por eso la calificación de "doing bussines indirecto" a estas operaciones prohibidas, posibles sólo ocultando la verdad real y generando una verdad formal que implica una simulación ilícita.

Aún ahora, es más con mayor necesidad ahora, en "algún lado" de nuestro país (y esto es público y notorio) se manejan las cuentas de los argentinos en el extranjero, disponiendo depósitos y extracciones, cuando no formalizando operaciones de "back to back". Todo esto no esta autorizado ni por la ley de entidades financieras ni por el BCRA.

Fijado el marco legal si existió y existe responsabilidad de las representaciones locales de bancos extranjeros si violaron las disposiciones de la ley de entidades financieras y en tal caso también serían responsables las entidades que colaboraron con ellas.

Estas formas operatorias financieras por entidades no autorizadas, o encubiertas en el seno de operaciones autorizadas en beneficio de un banco "off shore", facilitado la por electrónica es denominada "doing bussines indirecto".

VII - FALTA DE RESPONSABILIDAD DE AHORRISTAS QUE SE FUERON.

No es cuestionable la actitud de los ahorristas que retiraron sus ahorros, sino si funcionarios públicos pudieron o debieron haber intervenido anticipadamente con medidas propias de facultades de control cambiario y financiero. Se formularon numerosas advertencias de lo que ocurriría por los multimedios de comunicación y por otros, pero no fueron oídas ni por los que tenían responsabilidad, ni por otros funcionarios, y ahora no es materia de investigación periodística la legalidad de lo acaecido, señalándoselo como un efecto del "mercado".
Lo denunciamos el 7 de abril de 2001 en una mesa redonda que integró la Cra. Maidana, funcionaria del Ministerio de Economía de la Nación al excusarse el Dr. Carlos Sanchez .

Esos ahorristas también han sido perjudicados -aunque claro ahora no lo advierten pues les queda la sensación de haberse "salvado" del cataclismo-. Si no se hubiera generado el vaciamiento del sistema, en el país habrían seguido percibiendo intereses más altos que los que ahora perciben en el exterior, del 15% que se pagaba han pasado al 1,5%. Si hubiera existido legalidad en el sistema financiero habrían percibido, y continuarían haciéndolo, dentro de nuestro país el 5%.

Es necesario determinar responsabilidades para devolver la confianza en el país y en el Derecho como fuerza de cambio y no sólo de seguridad jurídica. Incluso para restablecer la confianza en los integrantes del sistema financiero que actuaron correctamente y restablecer el sistema.

Las víctimas directas fueron los ahorristas que confiaron en el sistema, en nuestros funcionarios, pero todos los ciudadanos han sido perjudicados.

Pero para hacer efectiva la devolución en dólares no bastará la responsabilidad de funcionarios públicos, hay que determinar si existen responsables directos dentro de las entidades financieras nacionales e internacionales.

VIII - EL CIERRE CONTABLE DE LA OPERATORIA.

Los depósitos a plazo fijo "traslados" al exterior, en su mayoría no fueron entregados por los Bancos a sus titulares y los billetes no fueron trasladados al exterior, sino que se mantienen en el circuito financiero argentino obteniendo altos rendimientos, mientras se reducían notablemente los rendimientos a los depositantes.

Ello generó un efecto contable y de atesoramiento que obligó a otra operación falsa. El dinero (en gran parte) no salió "físicamente" del país ni entró al país extranjero sino contablemente. En tal caso completa la operación con un préstamo del Banco extranjero al local, anoticiado al Banco Central, para justificar la tenencia del dinero (que era del ahorrista) en el tesoro (o en la cartera de préstamos) del banco local. Esto se denomina "triangulación". El Dto. 410/02 art. 1º inc. c, recoge esta práctica sin distinguir el origen de la operación o determinar un control del efectivo ingreso de fondos.

Esta simulación ilícita podría ser fácilmente detectada si existe decisión administrativa del B.C.R.A. o de la Comisión Investigadora de Fuga de Capitales de la Cámara de Diputados de la Nación, o de la Justicia en cualquiera de sus fueros, como se verá.

IX - ILEGALIDAD DEL "DOING BUSSINES INDIRECTO".

¿ Existe alguna sanción de acreditarse esa actividad de las representaciones locales de bancos extranjeros, que no pueden realizar negocios, y las formalizaron a través del sistema cibernético y con la colaboración de otro operador financiero en el país ?

Adelantamos que se trata de operaciones denominadas "doing bussines indirecto", por las que las sociedades extranjeras a través de establecer una representación que sólo las autoriza a asesorar o por la acción encubierta de un Banco local controlado, encubren el ejercicio permanente de una actividad extraterritorial de la sociedad constituida en el extranjero, y en la especie de intermediación financiera sin estar autorizadas para ello, en clara violación de la ley de entidades financieras.

Conforme a las señaladas normas de la ley de entidades financieras y reglamentación del B.C.R.A., y a las disposiciones de la ley de sociedades comerciales, esas representaciones en tanto y en cuanto estén aprobadas por el B.C.R.A. sólo pueden realizar asesoramiento, estudio y gestión de financiaciones, garantías, asistencia técnica y demás negocios que pudieran resultar de interés para las vinculaciones con el exterior, no pudiendo realizar consecuentemente operaciones de intermediación financiera, como lo han reconocido esas representaciones en causas judiciales. La violación de ello atrae las sanciones previstas en la ley de entidades financieras, para esa representación y para el banco local controlado.

Diariamente parecerían perfilarse investigaciones que ponen de manifiesto que la especulación financiera intenta justificarse en sí misma, eliminando la economía real y generando el camino de su autodestrucción. Así trasciende de los diarios investigación sobre una política financiera cuestionable. En la Voz del Interior del 31 de mayo pág. A 6 se señala que el fiscal federal Dr. Torres "abrió una causa de oficio por el vaciamiento del Banco Suquía", destacándose en la noticia "al analizar los estados contables del Banco Bisel y del Bersa (ambos pertenecientes, al igual que el Suquía, al francés Crédit Agrícola) se descubrió que el 30 de noviembre... el Suquía prestó al Bisel 125 millones de dólares y al Bersa, 25 Millones... denunció también la adquisición por parte del Crédito Agricole del banco uruguayo Acac, entidad cuyos balances habrían arrojado pérdidas millonarias... mientras todo el sistema uruguayo aumentó sus depósitos en un ocho por ciento, el Acac aumentó el 15 por ciento al mismo tiempo que los bancos Bisel, Bersa y Suquía bajaban en un porcentaje similar". Y en el mismo diario, al día siguiente, 1º de junio, a pág. A 2 se informa que "Detuvieron a otro directivo del BGN... lo apresaron en un inmueble que, según los investigadores, habría funcionado como "cueva" para la captación de depósitos bancarios por fuera del circuito legal".

X. EFECTOS.

Esa forma de vaciamiento del sistema financiero trae una serie de consecuencias , en la relación ahorristas-bancos, en el ejercicio de acciones de responsabilidad contra funcionarios públicos sobre la base del art. 1112 C.C., en la refundación del sistema financiero, que no es del caso explicitar en este momento, pues lo que interesa rescatar es la investigación sobre si existía o no tal operatoria y la consiguiente responsabilidad, pues la existencia de responsabilidad o de imputación implica satisfacer todos los daños generados por esa conducta que, al ser dolosa, impondría satisfacer también los efectos remotos: los perjudicados son los bancos que no actuaron indebidamente, los ahorristas que sacaron los fondos y que perdieron rentabilidad y disponibilidad, los que se quedaron y ahora no pueden disponer de los fondos, los empresarios a los que se les niega todo crédito y se les exige la devolución inmediata de todos los préstamos en un mercado donde la crisis financiera ha agudizado la crisis económica terminal.

Este ejercicio, de acciones ilegítimas en torno al sistema financiero argentino, repite una historia de vaciamiento y hasta quizá de hiperinflación. Recordemos el déficit cuasi fiscal que llevó a corregir el balance del B.C.R.A. a fines del año 1989 y luego con el plan bonex de fines del 90, donde se evidenció que los ahorros de los argentinos se volatilizaron por errores gubernamentales en relación a políticas financieras y acciones ilegales a través de las entidades financieras . Ahora la historia volvería a repetirse, particularmente si se valora lo que hemos referido.

Discernir la ilegalidad de lo actuado permitiría prevenir en el caso de nuevas quiebras de Bancos en las actuales circunstancias, impidiendo que ocurra lo mismo que en Filipinas y Ecuador, donde las matrices, controlantes o vinculadas externas negaron responsabilidad, como parecerían pretenderlo ya algunos bancos extranjeros no autorizados a operar en el país y controlantes de sociedades bancos argentinos autorizados a operar.

Es inaceptable la posibilidad que representaciones de bancos extranjeros en el país, que no forman parte de su sistema financiero, puedan realizar negocios ("doing bussines"). Esclarecerlo permitirá entender las situaciones que se producen en nuestra plaza y las bases para la reconstrucción del sistema.

Se trata de una clara actividad ilegal, sancionada por el art. 19 de la ley de sociedades comerciales : actividad ilícita. La opción que la nueva norma otorgaría a los ahorristas no genera la irresponsabilidad de las entidades que actuaron ilegítimamente. Contra ellas podrán actuar los perjudicados: los ahorristas y el país todo. Aplicar integralmente el sistema jurídico implicaría la devolución de la confianza, y frente a la pregunta sobre que acciones de responsabilidad podrían estar habilitadas, cabría señalar que una triple responsabilidad:
a. la de control abusivo bajo la aplicación de la previsión del art. 54 in fine de la ley de sociedades, en cuanto dichos actos generan una típica figura de control torpe y abuso de la personalidad jurídica que implica un efecto de imputación aditiva ;
b. la responsabilidad por la existencia del llamado "grupo de jactancia", suerte de sociedad de hecho que por la mera invocación del grupo implica su responsabilidad ilimitada y solidaria , eventualmente como sociedad atípica no reconocida en nuestro sistema y por ende sociedad devenida de hecho, revelado particularmente por el uso de siglas operativas que no corresponden a una sociedad local, y
c. la actividad ilegal permitiría la aplicación del art. 19 de la ley de sociedades comerciales. Esta norma impone la obligación de acreditar el acto ilegal, su importancia y continuidad, que es de público y notorio, entrañando efectos más contundentes: liquidación de oficio de la sociedad local por actividad ilegal, con responsabilidad solidaria de todos los socios y administradores, y no sólo de los controlantes .

Dentro de esta perspectiva se han realizado y realizan importantes estudios en torno a la responsabilidad de la matriz extranjera por la actuación de las sucursales y filiales locales, y aspectos de su comparencia ante la justicia argentina.

XI - PARA CONCLUIR:

Soluciones estructurales y la dignidad de la República impone una investigación a fondo, posibilitando las eventuales sanciones a los responsables, particularmente para restablecer el sistema financiero y evitar notorias ilegalidades.

Las declaraciones que formaliza el Jefe de Gobierno Español José María Aznar en El País del día 4 de mayo sobre que nada obliga a los bancos españoles a mantenerse en el país, resultan un claro mensaje de corte jurídico: se acepta el total control de esos bancos españoles sobre las sociedades controladas argentinas y sobre las representaciones de bancos que actúan en el país, sin integrar el sistema financiero argentino pero compitiendo deslealmente ("doing bussines"). Es correcto que un Jefe de Estado defienda sus inversiones, como lo hace el de España, pero sería incongruente que con la misma vehemencia el Jefe de Estado argentino resguarde al sistema financiero nacional, al ahorro nacional como herramienta de desarrollo y los intereses de los ahorristas argentinos. Esto no sería sino asegurar ante el mundo que la República Argentina es un Estado de Derecho.
El control, si es abusivo, es fuente de imputabilidad y de responsabilidad. Pero se acentúa esa responsabilidad si se ha violado el sistema jurídico financiero argentino, tanto como para hacerlo inviable. Esto debe investigarse rápidamente, conforme el compromiso del Presidente Duhalde, y de acreditarse la ilegalidad que resultaría de lo que es de público y notorio, sus autores deben ser puestos de resalto ante la opinión pública local y extranjera, y denunciarlos en los foros internacionales correspondientes. Anne Kruegger, Vicedirectora del F.M.I. en el artículo ¿Pueden los países declararse en quiebra? (La Voz del Interior, 17.02.02 Sec E pág. 4) fija el criterio que "Los países deben honrar sus deudas y sufrir cuando no es así". Pero sería muy distinto si la falta de recursos financieros resultara de una actuación ilegítima de entidades financieras, máxime ante el requerimiento del F.M.I. de derogación de la legislación sobre subversión económica, pues ese requerimiento podría ser censurable si el propósito fuere despenalizar la aún no investigada actuación de las representaciones locales de bancos extranjeros y de sus sociedades argentinas controladas, y a la que creímos hacía referencia el Sr. Presidente de la Nación Dr. Eduardo Duhalde en las palabras de asunción que recordamos al inicio de esta comunicación.

No se trata de enfrentar los consejos del F.M.I. sino de establecer su razonabilidad para con nosotros mismos, en el establecimiento de un plan sustentable que, en primer lugar, pasa por rescatarnos como Estado de Derecho y no un mero mercado economicista. Si nuestro país esta en "default" debe intentar honrar sus compromisos, pero al mismo tiempo denunciar toda actividad que la pueda haber llevado a ese incumplimiento, máxime cuando el mantenimiento de esa situación impediría toda posibilidad de resurgimiento de la economía real interna y de satisfacer a sus acreedores aunque sea con demora, disminuyéndose los intereses y hasta con alguna quita. Justamente es posible que los pagos que deberíamos realizar en la próxima semana a organismos internacionales no se puedan realizar en virtud de las prácticas que relatamos. Por otra parte debería analizarse la aplicabilidad del caso "Socobel".

Las representaciones de bancos extranjeros, que han operado como "banca off shore" sin duda seguirán manejando los ahorros sustraídos a la economía del país desde Uruguay, y con tal ilegal operatoria -tanto en una calificación nacional como del derecho comparado-, intentarán convencer en la innecesariedad un Banco Central de la República Argentina, en la liberalización de la actividad bancaria y hasta quizá en la necesidad de renegar de nuestra divisa. Ejercer acciones de responsabilidad, en forma seria y consecuente con una investigación sólida, es enfrentar el problema estructural y no caer en los lógicos enredos de los efectos coyunturales que deberían ser resueltos por quiénes generaron el caos financiero que impide el ahorro interno, descalifica a nuestra banca, y elimina el apoyo crediticio a la actividad productiva y exportadora, única fuente real de ingresos fiscales para sostener al Estado y honrar nuestras deudas.

A la postre es un problema de seguridad jurídica: asegurar la plena vigencia y aplicación inmediata del sistema jurídico, única forma de restablecer la confianza y nuestra vocación de vivir en el Derecho.

Sería del caso recordar -para concluir-, como una oración cívica, el discurso de asunción de un hombre de Estado ante una crisis similar :
" AMIGOS MIOS: Estos son tiempos en que hay que decir la verdad, toda la verdad y decididamente mostrar a las verdaderas condiciones en que se encuentra nuestro país hoy.
Ante todo debo aclarar que esta gran nación no se va a entregar, va a revivir y va a salir adelante: La única cosa que debemos temer es el temor mismo,….el temor sin nombre, irracional e injustificado porque paraliza los esfuerzos que necesitamos para convertir la decadencia en ascenso. Apelo por eso a la comprensión y al apoyo de la población, que es esencial para arribar a la victoria. Solo contando con la aprobación de la población podremos enfrentar en estos críticos días , nuestras desgracias comunes.
Ellas conciernen, gracias a Dios, solo a cuestiones materiales, las cotizaciones de Bolsa han caído a niveles fantásticos, los impuestos suben, nuestra capacidad de pago se ha reducido, el gobierno ha sufrido la severa disminución de la recaudación, la corriente de intercambio se encuentra congelada, la actividad industrial está agotada, los agricultores no encuentran mercado para sus productos, los ahorros de millones de familias se han evaporado , lo mas importante: un ejército de desocupados encaran la durísima lucha por la subsistencia, mientras que otra multitud de ciudadanos trabaja sin ningún beneficio. Solo un optimismo ingenuo puede negar la oscura realidad de este momento.
Sin embargo nuestras penurias no son insuperables: No hemos sido atacados por una manga de langostas: Comparado con las dificultades que sobrellevaron los Padres de la Patria -que tenían mucha fe y no eran temerosos- nosotros tenemos mucho que agradecer. Nuestro territorio aún ofrece su exuberante riqueza y los esfuerzos de nuestra gente han sabido multiplicarla.
La abundancia está a nuestra puerta pero no podemos aprovecharla. Primeramente por la incompetencia de quienes nos gobiernan, pero también por las prácticas inescrupulosas de los banqueros que han trascendido al tribunal de la opinión pública y son rechazados en el corazón y la mente de la gente. Ellos han fallado: Ante la falta de credibilidad, ellos solo han propuesto mas préstamos públicos. Sin el aliciente del beneficio para atraer a la gente con su falso liderazgo, han apelado a las vacías exhortaciones y a las quejas plañideras. Pero solo conocen las reglas impuestas por una generación de egoístas. No tienen visión y cuando no existe visión, pierde el pueblo. Los banqueros se han encaramado a los mas altos sitiales del templo de nuestra civilización, es nuestra tarea de hoy restaurar ese templo volviendo a los antiguos valores.
Tal restauración, sin embargo , depende de la medida en que volvamos a los valores morales mas nobles que la mera búsqueda de las ganancias monetarias. La felicidad no consiste en la mera posesión del dinero, sino en la alegría que dan los logros y el placer del trabajo creativo. El estímulo moral del trabajo suele perderse en la loca persecución del lucro.
Estos días oscuros serían , no obstante, provechosos si siquiera nos enseñaran que nuestro verdadero destino es sostenernos a nosotros mismos y no querer ser sostenidos por el Estado.
El reconocimiento de la falsedad da las riquezas materiales como patrón de medida de éxito, trae a su vez aparejado el abandono de la falsa creencia de que los empleos públicos y los altos cargos políticos deben ser valorados por el enriquecimiento personal que brindan o la soberbia por la jerarquía que ostentan. Pero así también se debe terminar con la conducta puesta de manifiesto en el ambiente bancario y el mundo de los negocios que estimulan el egoísmo y la inconducta privada.
No es de extrañar que con este panorama la confianza desfallezca hasta desaparecer, porque la confianza se cimienta en la honestidad, en el honor, en la santidad de los compromisos adquiridos, en la buena fe y en una conducta desinteresada. Sin estas cosas, la confianza no puede existir. No obstante, aquella restauración no consiste solo en cambios éticos .esta nación clama por acción y por una acción inmediata.
Nuestro primer empeño debe centrarse en poner a nuestra gente a trabajar.
No es un problema insalvable si lo enfrentamos con sabiduría y coraje . Puede ser acompañado, en parte, por el reclutamiento de mano de obra efectuada directamente por el Estado, encarando el tema de mismos modo como enfrentaríamos la emergencia de una guerra. Pero al mismos tiempo, a través de este empleo directo, aprovecharíamos la oportunidad de acometer los proyectos necesarios para estimular y reorganizar el uso de nuestros recursos nacionales. Paso a paso , con esto, deberíamos reconocer francamente la mala distribución de nuestra población dentro del territorio nacional, la sobre población de algunos centros urbanos y la necesidad de un mejor uso de la tierra.
La tarea debe ser complementada por esfuerzos efectivos tendientes a elevar los valores de la producción agrícola y ganadera, riqueza que por propia gravitación se extenderá a las ciudades.
Paralelamente , debe ser encarada de modo realista la tragedia que sufren los propietarios urbanos y rurales por la pérdida creciente de sus casas y propiedades como consecuencia de la ejecuciones hipotecarias. El gobierno federal y los gobiernos locales deberán actuar inmediatamente con medidas concretas tendientes a reducir los impuestos de esos propietarios, unificando además las actividades de asistencia social que en la actualidad están desarticuladas y por ello resultan antieconómicas e inequitativas. en ese orden de ideas pueden también someterse a un plan nacional todas las formas de transporte y comunicaciones, al igual que otras actividades que tengan definido carácter público. Hay muchas formas de encarar estos problemas, pero nada de eso se logrará simplemente hablando.
Debemos actuar y actuar ya.
Enfáticamente digamos que en nuestro empeño hacia la restauración del trabajo requerimos de las salvaguardas para evitar que retornen los ciclos que soportamos. Es necesario restaurar una supervisión de las actividades bancarias , de crédito e inversión. Debe cesar la práctica de especular con el dinero ajeno y debe haber una adecuada emisión monetaria pero que al mismo tiempo asegure una moneda sólida y estable.
Estas son las líneas de ataque. Yo voy a solicitarle al Congreso en sesión especial, leyes concretas para afirmar aquellas medidas y buscaré la colaboración de los diversos Estados. A través de este programa de acción pondremos la Nación , que es nuestra casa ,en orden.
Nuestras relaciones comerciales con otros países , aunque importantes , desde luego, son sin embargo secundarias en este momento. Primero debemos establecer una sólida economía nacional, porque "primero es lo primero". Yo no ahorraré esfuerzo alguno para restablecer nuestro comercio internacional propiciando las medidas económicas que fueren necesario para abrirnos al mundo porque nuestro país no puede esperar. No se crea que este es un temperamento mezquinamente nacionalista. Solo se trata de preservar la integridad de nuestra nación y el espíritu pionero de sus habitantes.
Respecto de la política internacional yo adhiero a la política del "buen vecino" , del vecino que se respetó a si mismo y que , por sobre todas las cosas, es capaz de respetar el derecho de los demás. El vecino que cumple con sus compromisos y respeta la santidad de los acuerdos firmados y centrado >" en un mundo de vecinos" y "con un mundo de vecinos".
Si yo interpreto correctamente la voluntad del pueblo, creo que se ha hecho carne de la absoluta interdependencia que existe entre cada uno de nosotros. Y que si queremos avanzar , tenemos que hacerlo como un ejército leal y bien entrenado. Dispuestos a sacrificarnos para lograr una férrea, porque sin disciplina nada puede lograrse y ningún liderazgo resulta efectivo.. En estos momentos debemos convertir al país en un enorme ejército: Un ejército que marche ordenadamente al compás de la Constitución Nacional.
Es de esperar que el equilibrio de los poderes funcione acorde con la extraordinariamente difícil tarea que tenemos por delante. Puede ser que para lograr nuestro cometido debamos apartarnos temporariamente de ese equilibrio. estoy preparado para sumir plenamente mis deberes constitucionales y recomendar las medidas de excepción que sean necesarias.
Pero en el supuesto de que el Congreso no nos acompañe y en el caso de persistir la grave emergencia nacional, le pediré al Congreso las facultades propias que la Constitución prevé para casos de guerra interna ,estamos efectivamente en guerra con esta crisis fatal y debemos comportarnos como si hubiéramos sido invadidos por un ejército extranjero".

Córdoba, lunes 3 de junio de 2002.

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