TITULOS SERIADOS JUNYENT BAS- MOLINA SANDOVAL


AJUSTES "TÉCNICOS" AL PROCESO CONCURSAL: TRATAMIENTO DIFERENCIADO DE LOS TÍTULOS SERIADOS. LEY 25.589.

POR FRANCISCO JUNYENT BAS Y CARLOS A. MOLINA SANDOVAL.


SUMARIO: I. Introducción. Primera parte: Reforma del sistema verificatorio. I. La norma incorporada. II. Debentures. III. Otros títulos. IV. Propiedad participada. V. Fideicomiso financiero. VI. Legitimados o con poder de representación. VII. Colectividad de acreedores. VIII. Aplicación del precepto en la quiebra. IX. Disposición facultativa. X. Extensión de las atribuciones. Segunda parte: conformidad de los titulares de títulos emitidos en serie. I Una inserción al régimen de conformidades. II. Ámbito subjetivo de aplicación: el sentido el precepto. III. Una observación formal. IV. Régimen obligatorio. V. Indiferencia del mecanismo verificatorio. VI. Asamblea de titulistas. VI.1. Caso de varias clases de títulos. VI.2. Convocatoria. VI.3. Forma de convocatoria. VI.4. Presidencia de la asamblea. VI.5. Impugnación asamblearia. VII. Oportunidad de la convocatoria. VIII. Conformidad. VIII.1. Derecho de información. VIII.2. Cómputo. a. Flexibilización del régimen. b. Ejemplificación. c. Titulistas disidentes. VIII.3. La categorización y la asamblea de titulistas. IX. Exclusiones legales. X. Formalidades extrínsecas. X.1. Formas societarias. X.2. Suscripción por todos los titulistas. X.3. Certificación de firma. XI. Titulistas ausentes.


I. INTRODUCCIÓN.

Con fecha 15 de Mayo de 2.002 se sancionó la ley 25.589; ley que entró en vigencia a partir de la publicación (art. 20, ley 25.589), esto es, el día 16 de Mayo de 2.002. Esta ley tiene una técnica más depurada que la anterior reforma (ley 25.563) y procura instalarse en el ordenamiento concursal con viso de perdurabilidad. No puede decirse que sea una reforma sustancial a la LCQ, más dicha norma ha "modificado" algunas disposiciones que, en una situación económica con la actual, tienen trascendencia.
Esta ley 25.589 ha tocado algunos aspectos importantes del ordenamiento concursal, centrando su atención en la faz preventiva del procedimiento "único" concursal. En efecto, las principales modificaciones se han situado en la etapa del acuerdo (sea del propio deudor o de un tercero) y su homologación.
Y cuando se dice "preventiva", se abarca también una tentativa a revitalizar el "olvidado" (por sus obstáculos operativos) acuerdo preventivo extrajudicial (art. 69 y ss., LCQ). De todas formas, debemos recibir con expectativas una reforma que incluye aspectos intranscendentes y reformas sustanciales a nuestro actual régimen concursal.
El tratamiento de los títulos seriados (esto es, debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables u otros títulos en serie) ha recibido una regulación específica, la que será objeto de análisis en el presente trabajo.


PRIMERA PARTE: REFORMA DEL SISTEMA VERIFICATORIO.

Una norma de gran importancia es el aditamento que se ha hecho al sistema verificatorio.


I. LA NORMA INCORPORADA.

Se incorpora una nueva norma, el art. 32 bis, LCQ (por disposición del art. 14, ley 25.589), que textualmente reza: "La verificación de los créditos puede ser solicitada por el fiduciario designado en emisiones de debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables u otros títulos en serie; y por aquél a quien se haya investido de la legitimación o de poder de representación para actuar por una colectividad de acreedores. La extensión de las atribuciones del fiduciario, del legitimado o del representante se juzgará conforme a los contratos o documentos en función de los cuales haya sido investido de la calidad de fiduciario, legitimado o representantes. No se exigirá ratificación ni presentación de otros poderes".


II. DEBENTURES.

En relación a los debentures, la sociedad que decida emitir debentures debe celebrar con un banco un fideicomiso por el que éste tome a su cargo (además de la gestión de las suscripciones y el contralor de las integraciones y su depósito) la representación necesarias de los futuros debenturistas (art. 338, inc. 3, LS) y la defensa conjunta de sus derechos e intereses durante la vigencia del empréstito hasta su cancelación total (art. 338, inc. 4, LS). Este contrato deberá contener la designación del banco fiduciario, la aceptación de éste y su declaración respecto de algunos puntos (art. 339, inc. 4, LS). Por ello, el título de debenture también debe contener, entre otras cosas, el nombre de la institución o instituciones fiduciarias (art. 336, inc. 5, LS).
Además, el art. 344, LS, señala que el fiduciario tiene, como representante legal de los debenturistas, todas las facultades y deberes de los mandatarios generales y de los especiales del art. 1881, inc. 1 y 3, Cód. Civ. Asimismo, el art. 348, LS, dispone que si los debentures se emitieron con garantía flotante, resuelta la liquidación, el fiduciario procederá a realizar los bienes que constituyen la garantía y a repartir su producido entre los debenturistas, luego de pagados los créditos con mejor privilegio. De otro lado, si los debentures se hubieran emitido con garantía común y existieren otros acreedores, resuelta la liquidación, el fiduciario procederá a realizarla judicialmente en la forma de concurso, de acuerdo con la ley de quiebras.
De otro lado, el art. 351, LS, establece que si la sociedad emisora de debentures con garantía flotante o común se declarase en quiebra, el fiduciario será liquidador coadyuvante necesario de la misma.
Resulta pertinente preguntarse si existe alguna incompatibilidad en actuar como liquidador coadyuvante y, a la vez, representante a los fines del proceso insinuatorio. En la liquidación de entidades financieras, en las que el BCRA era designado liquidador, generalmente se nombraba un liquidador ad hoc en cuestiones en las que pudiese ocasionarse un conflicto de intereses.


III. OTROS TÍTULOS.

Por su parte, el art. 13, últ. párr., ley 23.576, señala que será de aplicación lo dispuesto en los arts. 342 a 345, incs. 1º y 2º, 351 y 353 de la ley 19.550. Así también lo establece el nuevo art. 32 bis, LCQ, los bonos convertibles (arts. 10 y ss., ley 19.060 derogado por la ley 23.576) y los títulos "emitidos en serie" (como por ejemplo un fideicomiso financiero, ley 24.441 o los fondos comunes de inversión, ley 24.083, modif. por ley 24.441).
Nuevamente la reforma no ha sido casual y ha resultado guiado por intereses específicos. Se apunta al concursamiento de la empresas privatizadas y entidades financieras. Por ello, este mecanismo verificatorio también resultará de aplicación en el caso del régimen de propiedad participada .


IV. PROPIEDAD PARTICIPADA.

En este sentido, el art. 34, ley 23.696, señala que los adquirentes comprendidos en un programa de propiedad participada constituirán una prenda sobre las acciones objeto de transacción, a favor del Estado-vendedor o de la autoridad de aplicación, en su caso. A ese efecto, las acciones depositarán en un banco fideicomisario. El siguiente artículo señala que la sociedad anónima privatizada depositará en el banco fideicomisario los importes destinados al pago de las acciones previstos en el acuerdo general de transferencia y en los arts. 30, 31, 32 y 33, ley 23.696. (art. 35, íb.). Además, el art. 38, ley 23.696, establece que mientras las acciones no hayan sido pagadas ni liberadas de la prenda, su manejo será obligatoriamente sindicado. El ejercicio de los derechos políticos emergentes de las acciones objeto de un programa de propiedad participada, será regulado por un convenio de sindicación de acciones suscripto por todos los adquirentes .
De este modo, y atento ser las acciones un título de emitido en serie, los adquirentes podrán participar, para sus derechos económicos mediante un representante, que puede ser un fiduciario en caso que el sindicato accionario se hubiesen constituido mediante fideicomiso o un mandatario en caso de estructuración mediante poder. La norma tiende solamente a describir (o quizás asegurar una interpretación), pues aun en ausencia de la norma, deberá estarse a las condiciones particulares del negocio en cuestión.


V. FIDEICOMISO FINANCIERO.

En el caso del fideicomiso financiero , resulta difícil imaginar la utilidad de la norma. Los titulares de los "certificados de participación" en el de dominio fiduciario o "títulos representativos de deuda" con bienes transmitidos (art. 25, ley 24.441), serán beneficiarios. Por ello, el fiduciario los representa naturalmente en la defensa del patrimonio fideicomitido. Así lo establece el art. 18, ley 24.441: el fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos.
Si un deudor del fideicomiso se presenta en concurso preventivo o en quiebra, el fiduciario, como protector del patrimonio fideicomitido, tiene legitimidad para insinuarse en el pasivo del concursado. Luego, no sería necesario que cada uno de los titulares beneficiarios se presenten a verificar, ya que el verdadero acreedor es el fiduciario y no los beneficiarios del fondo.
De otro lado, el fideicomiso no puede ser declarado en quiebra (art. 16 y 23, ley 24.441). Tampoco puede ser declarado en concurso preventivo , aunque existe doctrina en contrario . Además, mal podrían ser representados por un fiduciario que hace las veces de liquidador (art. 16, ley 24.441).


VI. LEGITIMADOS O CON PODER DE REPRESENTACIÓN.

De otro lado, la ley 25.589 incluye "y por aquel a quien se haya investido de la legitimación o de poder de representación para actuar por una colectividad de acreedores". Esta norma se esgrime en cierto modo complementaria de las disposiciones anteriores.
Además, se impone con un cierto matiz redundante: resulta obvio que quien se haya investido de legitimación o poder de representación de varios acreedores puede actuar por ellos. También es claro que quien no tenga legitimación o poder, no podrá actuar por ellos.
Esta legitimación puede devenir de la propia ley o de un contrato. Los interesados pueden adherirse a contratos con cláusulas predispuestas en la cual ceden la protección de los derecho económicos derivados de sus títulos. Incluso la legitimación puede derivar de la misma CN cuando legitima en determinadas materias a asociaciones defensoras de determinados valores en materias, tales como derecho de defensa de la competencia, de usuarios de servicios públicos, y hasta ambiente (art. 43, 3º párr., CN).


VII. COLECTIVIDAD DE ACREEDORES.

Tampoco ha sido feliz la inclusión del término "colectividad" de acreedores. Si con el tal palabra se quiso hacer referencia al sustantivo "pluralidad", debería haber empleado algún término más adecuado. Si, en cambio, pretendió aludir a otro sentido, debería haber sido, cuando menos, un poco más explicativo. Hasta lo que aquí se entiende, el sentido debe entenderse como acreedores en plural.
No obstante ello, el sentido puede tener alguna velada y tenue teleología cual es la de referirse a una determinada clase de acreedores. En un sentido corriente, el léxico "colectividad" refiere a posesión en común o, quizás, a un conjunto de individuos unidos por alguna circunstancia. En este sentido, algunos inversos o los titulares de títulos seriados tienen una suerte de circunstancia unificante, cual es la insolvencia de su deudora.
Más ello, a la postre, carece de relevancia, ya que será el poder o la ley, la circunstancia que los unirá.


VIII. APLICACIÓN DEL PRECEPTO EN LA QUIEBRA.

Otro punto importante a destacar es que este precepto también resulta aplicable en caso de quiebra. Si bien el art. 14, ley 25.589, sólo lo incluyó como 32 bis y no en el marco de la quiebra, parece lógica su inclusión en el régimen del período informativo en la quiebra.
Así, si bien el art. 200, LCQ, con una pésima técnica legislativa, se limita a repetir el art. 32, 33, 34, LCQ, para luego remitir sólo en materia de los arts. 35, 36, 37, 38, 39 y 40, LCQ, no puede aceptarse tal sentido normológico. Interpretado de una manera burdamente literal podría señalarse que si el art. 200, LCQ, tomó textual los arts. 32 a 34, LCQ y sólo remitió en los restantes, si -a posteriori- se introdujo una norma entre el art. 32 y 33, LCQ, no puede considerarse incluido en el período informativo en la quiebra.
Sin dudas que esta interpretación excede los límites de lo razonable, ya que parece lógico que si el legislador incluyó un artículo en el período verificatorio del concurso preventivo, también quiso que se aplicará a su régimen homónimo en la quiebra. De otro lado, la misma analogía se impone (arts. 16, Cód. Civ. y 159, LCQ).


IX. DISPOSICIÓN FACULTATIVA.

Pero hay que hacer una aclaración. Se trata de una facultad (o carga ) y no de una verdadera obligación. Estos acreedores pueden insinuarse de esa manera. Pero también pueden optar por presentarse a título individual. En efecto, el nuevo art. 32 bis, LCQ, utiliza la modalidad "pueden"; de donde si pueden, no deben. Ergo, es una simple facultad que pueden o no utilizar.
De otro lado, el juez tampoco podría obligar a los tenedores de títulos seriados que se presenten mediante algún representante. Cada cual puede defender sus derechos como guste. Y si el texto dijera lo contrario, sería inconstitucional por vulnerar el derecho de defensa (art. 18, CN). Ello no importa, por supuesto, que el juez -al resolver sobre los créditos insinuados tempestivamente en la sentencia del art. 36, LCQ- los agrupe bajo un determinado título (v. gr., obligaciones negociables de una determinada serie) y los resuelva de manera conjunta, con tal que tenga en cuenta los argumentos diferenciados invocados.
En este sentido, la carga deóntica del art. 32 bis, LCQ, difiere del establecido por el nuevo art. 45 bis, LCQ (incorporado por el art. 16, ley 25.589). En este caso, la ley directamente impone un régimen diferenciado para el voto en caso de títulos emitidos en serie.


X. EXTENSIÓN DE LAS ATRIBUCIONES.

Además la ley 25.589 sigue con las obviedades: la extensión de atribuciones del fiduciario, del legitimado o del representante se juzgará conforme a los contratos o documentos en función de los cuales hayan investido de la calidad d fiduciario, legitimado o representante. Pero, ¿podría ser de otro modo?
Parece claro que la única forma de que el juez puede compulsar la personería invocada es mediante el contrato o documentación arrimado. La aclaración es innecesaria y, a tal punto es inocua, que -sin la brillante incorporación- cuando se juzga la representación de una persona jurídica se indaga en el contrato social y actas societarias respectivas (asamblearia, directorial, etc.). O, cuando se analiza la representatividad de un fideicomiso (v.gr., el de la exclusión de activos y pasivos ), se toma en cuenta el contrato de fideicomiso y documentos anexos. Incluso cuando se trata de una sociedad de hecho (art. 21 y ss., LS).


SEGUNDA PARTE: CONFORMIDAD DE LOS TITULARES DE TÍTULOS EMITIDOS EN SERIE.


I UNA INSERCIÓN AL RÉGIMEN DE CONFORMIDADES.

Otra norma de significativa importancia (y muy vinculada al nuevo art. 32 bis) es el art. 16, ley 25.589, que incluye el art. 45 bis, LCQ. Dice el artículo citado, bajo el acápite "régimen de voto en el caso de títulos emitidos en serie", lo siguiente:
"Los titulares de debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables u otros títulos emitidos en serie que representen créditos contra el concursado, participarán de la obtención de conformidades con el siguiente régimen:
1) Se reunirán en asamblea convocada por el fiduciario o por el juez en su caso.
2) En ella los participantes expresarán su conformidad o rechazo de la propuesta de acuerdo preventivo que le corresponda; y manifestarán a qué alternativa adhieren para el caso que la propuesta fuere aprobada.
3) La conformidad se computará por el capital que representen todos los que hayan dado su aceptación a la propuesta, y como si fuera otorgada por una sola persona; las negativas también serán computadas como una sola persona.
4) La conformidad será exteriorizada por el fiduciario o por quien haya designado la asamblea, sirviendo el acta de la asamblea como instrumento suficiente a todos los efectos.
5) Podrá prescindirse de la asamblea cuando el fideicomiso o las normas aplicables prevean otro método de obtención de aceptaciones de los titulares de los créditos que el juez estime suficiente.
6) En los casos en que sea el fiduciario quien haya resultado verificado o declarado admisible como titular de los créditos, de conformidad a lo previsto en el art. 32 bis, podrá desdoblar su voto; se computará como aceptación por el capital de los beneficiarios que hayan expresado su conformidad con la propuesta de acuerdo al método previsto en el fideicomiso o en la ley que resulte aplicable; y como rechazo por el resto. Se computará en la mayoría de personas como una aceptación y una negativa.
7) En el caso de legitimados o representantes colectivos verificados o declarados admisibles en los términos del art. 32 bis, en el régimen de voto se aplicará el inciso 6.
8) En todos los casos el juez podrá disponer las medidas pertinentes para asegurar la participación de los acreedores y la regularidad de la obtención de las conformidades o rechazos".


II. AMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN: EL SENTIDO EL PRECEPTO.

Esta norma tiene varios aspectos a tener en cuenta. En primer lugar que se aplica a los acreedores descriptos en el art. 32 bis, LCQ. Esto es, a los titulares de debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables u otros títulos emitidos en serie que importen un crédito contra el concursado (en adelante, "titulistas"). La norma tiene sentido pues procura ordenar la cuestión cuando se trata de créditos de una misma naturaleza.
Máxime cuando consisten en créditos emitidos en serie y en grandes cantidades. Tiende, tomando experiencias anteriores, a uniformar el mecanismo de voto y evita dificultades de negociación del deudor no sólo de ubicar cada uno de los debenturistas, bonistas u obligacionistas, sino de, acordar y explicar los detalles de la propuesta de acuerdo.
En este sentido, la norma ha sido beneficiosa, máxime teniendo en cuenta la velocidad en que corre el tiempo durante el período de exclusividad. No es lo mismo negociar con un fiduciario o representante de titulares de obligaciones cartulares que integrar la mesa con la inmensa cantidad de los mismos titulares.


III. UNA OBSERVACIÓN FORMAL.

De otro lado, y por un cuestión meramente terminológica, debe señalarse que la redacción del texto a sido levemente incongruente, ya que la ley expresa que los titulares de bonos o títulos similares participan "de la obtención" de las conformidades.
En realidad quien obtiene las conformidades es el concursado (el fiduciario o representante en este caso) y no los titulares de títulos emitidos en serie. Estos sujetos simplemente se limitan a expresar su conformidad (o rechazo) de la propuesta de acuerdo preventivo en la forma prevista por la reforma legislativa.


IV. RÉGIMEN OBLIGATORIO.

Este régimen es obligatorio y no optativo, salvo disposición en contrario o pacto expreso en el contrato de fideicomiso. En efecto, la LCQ no deja margen de dudas: estos titulares "participarán de la obtención de las conformidades con el siguiente régimen". La ley no ha dicho, podrán participar (como lo sentenció en el art. 32 bis, LCQ) ha señalado participarán.
Por ello, el mecanismo debe activarse a los fines de que los debenturistas, bonistas u obligacionistas presten su conformidad. No se ha establecido otro mecanismo para conseguir las conformidades de estos acreedores. La carga deóntica del término parece clara por su matiz terminante, aun cuando no se haya señalado bajo la modalidad lexicográfica con el vocablo "deben" participar.
Si tiene la modalidad de una obligación, surge la duda respecto de las consecuencias de que no se recurra al presente régimen. Si bien la LCQ no lo establece de manera clara, parece lógico señalar que el sentido del precepto parece indicar: "o los titulares de bonos y títulos similares participan en las conformidades de la manera prevista en el art. 45 bis; o, directamente, no puede hacerlo".
Esta conclusión para surgir de la propia inteligencia de la ley que ha procurado establecer un único camino para la prestación de la conformidad de los titulistas. Si así no se entendiese, bastaría que alguno o todos los titulistas no se sometieran a esta forma de negociación para que el sistema resulte inoficioso.
Desde otra óptica, esta conclusión se potencia en la relación con el art. 45 bis, inc. 5, LCQ, que establece que (sólo) podrá prescindirse de la asamblea cuando el fideicomiso o normas aplicables a él prevean otro método de obtención de las aceptaciones. De ello, se deduce con total claridad que si el contrato de fideicomiso o la ley no contienen otro mecanismo, necesariamente deberá aplicarse este mecanismo.


V. INDIFERENCIA DEL MECANISMO VERIFICATORIO.

De otro lado, la ley impone su participación en la negociación del acuerdo de manera independiente de la forma empleada por los titulistas para verificar su crédito. No importa si el titulista recurrió a la verificación mediante un fiduciario o representante plural o si lo hizo a título individual. En caso de ser declarado verificado o admisible (art. 45, LCQ) podrán participar de la negociación del acuerdo, salvo, por supuesto, que el acreedor sea admitido como quirografario, por habérsele rechazado el privilegio invocado y hubiese incoado incidente de revisión (art. 45, inc. c, LCQ).


VI. ASAMBLEA DE TITULISTAS.

A estos efectos, los titulistas se reunirán en asamblea convocada por el fiduciario o por el juez en su caso (art. 45 bis, LCQ).


VI.1. Caso de varias clases de títulos.
En caso que existan varias clases de títulos emitidos en serie (v. gr., bonistas, obligacionistas, debenturistas, beneficiario, etc.), lo primero que cabe advertir es que se convocarán tantas asambleas cuantas clases de títulos existan. Ello es lógico, en primer lugar, pues el concursado puede haber incluido a algunos titulistas en un determinado acuerdo y a otros, en uno distinto.
En segundo término, pues cada régimen de títulos se rige supletoriamente por sus respectivas leyes, razón por la cual sería difícil uniformar en un único mecanismo colegial quienes se regulan por sistemas diferentes.
Además, pues es principio general del derecho equiparar a los equiparables y dar trato diferente a los desiguales, siempre que exista legitimidad en la discriminación (art. 16, CN). Por último, cada clase de título agrupa intereses y modalidades diferentes.


VI.2. Convocatoria.
La convocatoria debe realizarla el fiduciario o el juez "en su caso". Si existe un fiduciario parece lógico que sea él quien la convoque, pero, en ausencia del fiduciario, deberá ser el juez quien convoque a la asamblea.
Por ello, el juez concursal tendrá facultades para convocar a asamblea de titulistas en los casos que no exista fiduciario nombrado o en los casos que el fiduciario se rehúse a convocar.
Parece claro que si la única forma que tienen los titulistas de manifestar su voluntad a la propuesta es esta asamblea, el juez, como director inquisitivo del proceso (art. 274, LCQ), podrá (rectius: deberá) convocar a asamblea.
De otro lado, cualquier falta o quebrantamiento de sus deberes como fiduciario da lugar a la remoción del fiduciario (arts. 353, LS, y 9, inc. a., ley 24.441), más este procedimiento puede irrogar tiempo (que en esta instancia, es lo que no sobra). Otra cuestión distinta será la de la responsabilidad del fiduciario (arts. 359, LS y 6, ley 24.441). Pero lo que la LCQ quiere es agilidad y celeridad (art. 278, LCQ) en la toma de decisiones; en la convocatoria de asamblea.


VI.3. Forma de convocatoria.
Surge alguna duda respecto de cual será la forma de convocatoria, constitución y funcionamiento de esta asamblea. La LCQ ha guardado un absoluto silencio, pero pensamos que -primeramente- deberán regirse por las formas de sus respectivos ordenamientos. En defecto de ello, deberá recurrirse al plexo societario (arts. 233 y ss., LS).
Así, en caso de debentures, el art. 354, LS, señala que la asamblea de debenturistas es presidida por un fiduciario y se regirá en cuanto a su constitución, funcionamiento y mayorías por las normas de la asamblea ordinaria de la sociedad anónima. El régimen de fideicomiso, establece -en el art. 23, ley 24.441- que "el fiduciario citará a asamblea de tenedores de títulos de deuda, lo que se notificará mediante publicación de avisos en el Boletín Oficial y un diario de gran circulación del domicilio del fiduciario, la que se celebrará dentro del plazo de sesenta días contados a partir de la última publicación, a fin de que la asamblea resuelva sobre las normas de administración y liquidación del patrimonio".


VI.4. Presidencia de la asamblea.
Así, si el fiduciario fue quien convocó a esta reunión de titulistas, parece lógico que sea el quien presida la asamblea. De otro modo, también lo establecen normas similares (art. 354, LS). Pero, si fue el juez quien llamó a asamblea, la ley guarda silencio. Aquí surgen varias alternativas, siempre en ausencia de previsión contractual en este sentido. Así, una posibilidad, es que el síndico asuma el rol de presidente del órgano colegiado. Otra, es que la misma asamblea (soberana) designe quien la va presidir.
De todas formas, no vemos obstáculo para que el juez imponga algún mecanismo de control en dicha asamblea. Así lo establece el art. 45 bis, inc. 8, LCQ: en todos los casos el juez podrá disponer las medidas pertinentes para asegurar la participación de los acreedores y la regularidad de la obtención de conformidades o rechazos.
Por ello, cabe advertir que el juez tendrá facultad para reglar el procedimiento de convocatoria, constitución y organización de la asamblea de manera que se tutelen los intereses de los titulistas. A este efecto, sería conveniente que en la misma resolución de apertura del concurso preventivo (art. 14, LCQ) e, incluso, en la misma resolución de categorización (art. 42, LCQ), el juez establezca las pautas de convocatoria y funcionamiento, respetando, por supuesto, los tiempos que juegan en el período de exclusividad. En subsidio, podrá disponer las normas aplicables. Si así no lo hiciera, debe entenderse que rige el ordenamiento similar (la LS).


VI.5. Impugnación asamblearia.
También cabe cuestionarse la posibilidad de impugnar esta decisión asamblearia (art. 251, LS), con la eventual cautelar accesoria (art. 252, LS). Si la resolución asamblearia se adoptó en violación de la ley, el estatuto o reglamento podrá ser impugnada de nulidad, aunque habrá que ver cuales son los alcances de la nulidad. Así, surgen interrogantes tales como las normas aplicables (societarias o del derecho civil o concursal), cuál es el trámite para la misma, la prescripción o caducidad de la misma, si pueden acumularse las acciones, cuál es el juez competente para ella, los efectos de la nulidad y de la cautelar, si se admite la nulidad parcial.
En este caso, deberá ponderarse lo establecido por el art. 45 bis, inc. 8, LCQ, por cuanto el juez podrá adoptar las medidas pertinentes para asegurar la regularidad de las conformidades y rechazos. Esta posibilidad encuentra fuerte fundamento en el art. 274, LCQ, y en sus facultades oficiosas (que con el nuevo plexo concursal se han incrementado ).


VII. OPORTUNIDAD DE LA CONVOCATORIA.

Otro tema importante se relaciona con la oportunidad de convocatoria. ¿Cuando debe efectuarse la convocatoria? La LCQ no lo señala, pero parece lógico inferir que deberá ser con anterioridad al vencimiento del período de exclusividad. Pero, ¿con que anterioridad? Una cosa es cierta: que en esa asamblea se resuelve la situación de los titulistas. Se determina quienes han prestado la conformidad y quienes no.
De otro lado, cabe aclarar que el deudor deberá hacer pública su propuesta (presentándola en el expediente) con una anticipación no menor a veinte días del vencimiento del período de exclusividad (art. 43, 4º párr., LCQ). Además, el concursado podrá modificar la propuesta original hasta el momento de celebrarse la audiencia informativa (art. 43, 5º párr., LCQ).
De la relación de ambas normas surge dos inconvenientes. El primero, pues no tiene sentido que la asamblea se celebre hasta que el concursado no haya publicitado su propuesta. Por ello, y siempre teniendo en cuenta situaciones particulares, la asamblea debe fijarse -como mínimo- luego de que la misma se hizo pública. Si la misma se hubiese hecho pública en el comienzo del período de exclusividad, no existirían inconvenientes en que la asamblea se fije en esa instancia.
Por el contrario, el problema surge en el caso que la asamblea de titulistas se hubiese con anterioridad a la audiencia informativa (o sea, cinco días antes del vencimiento del período de exclusividad -art. 45, LCQ-) y el concursado modifique la propuesta original luego de dicha asamblea. Ello pues, el art. 45, LCQ, establece que sólo "resultarán válidas y computables las conformidades que lleven fecha posterior a la última modificación presentada por el deudor en el expediente". De ello emana que si la asamblea fue anterior a la modificación, la validez de la decisión adoptada resultará dudosa.
Por último, también resulta demasiado ajustado fijar una asamblea luego de la audiencia informativa, ya que cualquier inconveniente con la audiencia podría significar dejar afuera una masa importante de acreedores. Sobre todo, si la estructura de la deuda de la empresa concursada no está tan ligada a las entidades financieras (bancarias) como al mercado de capitales (obligaciones negociables, fideicomisos financieros, etc.). Y ello no es intranscendente, ya que durante el lapso de convertibilidad se produjo un gran evolución y crecimiento de los institutos y productos bursátiles .
Por ello, el juez al determinar las pautas vinculadas a esta asamblea deberá ser cuidadoso a la hora de equilibrar los intereses, tanto de los acreedores titulistas como los del concursado. Pero, fundamentalmente, los del concurso.


VIII. CONFORMIDAD.

VIII.1. Derecho de información.
En la asamblea, los titulistas expresarán su conformidad (o no) con la propuesta de concordato. Si hubiera varias propuestas, deberán especificar por cual es la que prestan conformidad.
No obstante lo dicho, y a pesar que la LCQ no lo establece, sería conveniente que se resguarde el derecho de información de los titulistas. En este sentido, el fiduciario o quien designe el juez, deberá suministrar toda la información de la propuesta del concursado, expresando las distintas alternativas y consecuencias de la aceptación o rechazo de la propuesta concordataria. Recuérdese que, dada la dispersión y metodología de los titulista, es factible que no hayan tenido acceso al expediente ni contacto con la sindicatura concursal.
De todas formas, cabe señalar que en dicha asamblea podrán estar presente tanto el concursado (o sus representantes) como la sindicatura, quienes podrán suplir las deficiencias informativas vinculadas a la propuesta y a la proyección de la empresa en concurso preventivo.


VIII.2. Cómputo.
Lo más interesante de la inclusión del art. 45 bis, LCQ, es el inciso 3. En efecto, este precepto establece que tanto las conformidades como las como las negativas se computarán como una sola persona y por el capital representado por todos los que coincidan en el sentido de la votación. No importa cuantos titulistas sean, a los fines del cómputo de las mayorías serán considerados como una única persona con un único capital (la suma de las conformidades) .

a. Flexibilización del régimen.
Esta disposición importa una flexibilización del régimen, atento que facilita (o perjudica) la obtención de las conformidades desde el punto de vista del cómputo de personas.
En efecto, el sistema actual indica que el concursado debe conseguir la mayoría absoluta de los acreedores que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría. Así, si se reduce la base de cómputo subjetivo (por unificar todos los titulistas en una sola persona), será más fácil conseguir las conformidades.


b.Ejemplificación.
Un ejemplo aclarará la cuestión: supóngase una empresa en concurso cuyo pasivo es de $ 100 y 100 acreedores, el que se estructura en 30 titulistas con derecho a $1 y 70 de otra clase de acreedores con una acreencia de $ 1 y en el que no se han categorizado. El concursado en este caso deberá obtener la conformidad de 51 personas y de $ 66,67. Esto quiere decir que cada titulista tiene una incidencia en la obtención de conformidades de 1 % sobre el total de las conformidades (o lo que es lo mismo, todos titulistas tienen un peso equivalente a un 30%) en lo que se refiere a la mayoría de personas.
Ahora bien, de acuerdo a la norma sub-exámine el cómputo sería el siguiente en la misma empresa concursada. Si los 30 titulista tienen sólo derecho a un voto, la base subjetiva de cómputo disminuirá a 71 (esto es, 70 acreedores de las otras categorías y el cómputo de 1 en relación a los titulistas). En este caso, el concursado deberá obtener igual cantidad de conformidades en términos de capital (esto es, $ 66,67), pero sólo la conformidad de 36 personas. Como puede verse, el grado de incidencia subjetiva de todos los titulista disminuyó notablemente (hoy el porcentaje de incidencia de todos los titulistas será el del 1,41%). Pero cabe aclarar que cada titulista en el cómputo por capital tendrá la misma incidencia en el resultado final.
Esto constituirá una herramienta muy favorable para el concursado, ya que la negativa de cada titulista prestar conformidad tendrá escasa incidencia en el cómputo subjetivo de conformidades. De otro lado, otorga mayor claridad a la hora de negociaciones, ya que en general, este tipo de acreedores generalmente son netos inversores aislados que se olvidan o desinteresan de la suerte de la empresa. Generalmente, los titulistas superan ampliamente en número a los restantes acreedores, por lo que el manejo subjetivo queda en manos de ellos (aun cuando la incidencia en capital no sea tan trascendente).


c.Titulistas disidentes.
Pero surgen nuevos interrogantes que la LCQ parece solucionar. El primero de ellos se vincula al supuesto que un grupo de ellos se hubiere pronunciado por la negativa y otro sector de titulistas por la conformidad. En este caso, y siguiendo con el ejemplo tomado anteriormente, cual será la base total de cálculo. Todo parecería indicar que 72 (y no 71 como cuando no se hubiese pronunciado ningún titulista en contra). En efecto, si la negativa también se computa como una persona, este voto debe cuantificarse. Luego, si en una misma asamblea de titulistas, un sector se inclina por la negativa y otro por la afirmativa, desde el plano del cómputo por personas habrá dos conformidades. Y, por ello, la base a computar también deberá ampliarse (esto es, 70 acreedores no titulistas, 1 por grupo de titulistas que prestaron conformidad y 1 por titulistas que se pronunciaron por la negativa). Así lo establece expresamente el art. 45 bis, inc. 6, in fine, señala que se computará en la mayoría de personas como una aceptación y una negativa.


VIII.3. La categorización y la asamblea de titulistas.
¿Y en caso que hubieran categorizado? Bueno en este caso, deberá compulsarse caso por caso la forma en que se categorizó. Pero inmediatamente surgen los interrogantes.
Supóngase que se categorizó "acreedores titulistas" y "acreedores no titulistas". Las conformidades se computarán por persona. Pues bien, en la categoría "acreedores titulistas", si bien puede haber, siguiendo con el ejemplo anterior, 30 personas, el cómputo no se tendrá en cuenta por todos ellos, sino unificando el sentido del voto en una sola persona.
Luego, si un sector se pronunció por la conformidad y otro por la negativa, el concursado no podrá obtener la conformidad subjetiva, ya que tantos las afirmativas como las negativas "serán computadas como una sola persona" (sic art. 45 bis., LCQ). El empate (1 por la conformidad y 1 por la negativa) no es mayoría absoluta; luego, no se obtuvo la base de personas en esta categoría.
Pero vayamos a un supuesto más extremo: de los 30 titulistas, 29 se pronunciaron por la conformidad y sólo uno no aceptó el acuerdo: pues bien, ese singular opositor tendrá el poder suficiente para bloquear todo un acuerdo preventivo. En este caso, y en ausencia de disposiciones al respecto, deberá ponderarse las normas que regulan el abuso del derecho (art. 1.071, Cód. Civ), ya que la oposición injustificada importa un ejercicio irracional del derecho.
Además, esta posibilidad se relaciona con las nuevas posibilidades homologatorias del juez (nuevo art. 52, LCQ), ya que si no se hubiesen logrado las mayorías necesarias en todas las categorías, el juez puede homologar el acuerdo e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios siempre que se hubiesen cumplido los requisitos (art. 52, inc. 2, b, LCQ).
Pero los inconvenientes no se acaban aquí: supongamos que el deudor decidió categorizar por monto y dispuso que los acreedores superiores a $ 10 categorizan en primera categoría, los superiores a $ 20 se incluyen en la segunda, y los mayores a $ 30 en la tercera (sin perjuicio, por supuesto, de las eventuales tres categorías mínimas -art. 41, 2º párr., LCQ). Así, puede suceder que existan titulistas que se incluyen en una categoría y otros que se incluyan en una segunda. Aquí no es el mismo acreedor, sino que son acreedores distintos. Se ha dicho, en relación a la categorización que la clasificación es "de acreedores", no de los créditos, ya que un acreedor puede tener créditos incorporables a más de una categoría, como un proveedor de mercadería que además prestó dinero .
Si alguna duda queda cuando se trata de un mismo acreedor incluido en más de una categoría, ¿que decir cuando se trata de varios acreedor, incluidos en varias categorías, pero que deben unificar en una sola persona su conformidad o disconformidad? ¿Puede decirse que la conformidad se multiplica, casi mágicamente, por el hecho de que la afirmativa ha sido asumida en asamblea? ¿Cuales serán los alcances de la conformidad, ya que tampoco la LCQ impone categorizar necesariamente a los titulistas en una misma categoría? Como puede verse el vacío legal es evidente, dejando margen para muchas cuestiones problemáticas.


IX. EXCLUSIONES LEGALES.

Además, el art. 45, 3º párr., LCQ, excluye del cómputo, tratándose de sociedades (que será el caso de aplicación), a los socios, administradores y acreedores que sean, respecto de ellos, cónyuge, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos (y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación). Esta prohibición no se aplica a los acreedores que san accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma.
En estos casos, y a los fines de efectuar el cómputo, la cuestión será más sencilla, ya que sólo deben excluirse (dentro del cómputo de capital) a los titulistas que se encuentren en las situaciones descriptas en el art. 45, 3º párr., LCQ.


X. FORMALIDADES EXTRÍNSECAS.

Otro tema de importancia se vincula a la formalidad extrínsecas de la conformidad. Bastará con que la conformidad sea expresada por el fiduciario o por quien la asamblea designó.
A tales efectos "el acta servirá como instrumento suficiente a todos los efectos" (art. 45 bis, inc. 4, LCQ). Vale decir, que el fiduciario o designado asambleario deberá prestar su conformidad por todos los aceptantes, acompañando el acta asamblearia.


X.1. Formas societarias.
Cabe preguntar si en esta asamblea deben cumplirse las formalidades previstas para las actas asamblearias societarias (arts. 73 y 249, LS). Si bien deberán contener algunas de las formalidades típicas de las actas asamblearias, no puede efectuarse una aplicación estricta de las normas societarias.
Así, esta acta deberá resumir las manifestaciones hechas en la deliberación, las formas de las votaciones y sus resultados con expresión completa de las decisiones (art. 249, 1º párr., LS). Asimismo, cada titulista podrá solicitar a su costa, copia firmada del acta (art. 249, 2º párr., LS).
La duda se suscita en torno a las formalidades del art. 73, LS, ya que este precepto impone que el acta deberá labrarse en un libro especial, con las formalidades de los libros de comercio. Ello tiene sentido en los titulistas que lleven especialmente libros a tales efectos, como por ejemplo debenturistas (arts. 354 y 355, LS), bonistas (art. 18, ley 19.060 (derogado por ley 23.576) u obligacionistas (art. 13, últ. párr., 23.576), pero existirán otros títulos en los que no será menester llevar libros. En este último caso, no será necesaria la creación de un libro ad hoc, bastando que la misma se confeccione por separado.


X.2. Suscripción por todos los titulistas.
Pero el principal escollo que se encuentra se vincula con la suscripción del acta. ¿Es menester que todos los titulistas aceptantes firmen el acta o basta con la suscripción de los titulistas designados al efecto? Si bien la cuestión es harto dudosa y la toma de decisión en un sentido u otro podría generar arduos problemas operativos en este tipo de asambleas, no podemos dejar de advertir que se trata de la conformidad a una propuesta de acuerdo.
Por ello, pensamos que no basta que el acta esté suscripta por los titulistas designados al efecto (como permite el art. 73, 2º párr., LS), sino que resulta menester que sea firmada por cada titulista. Ello garantizará, como lo exige el art. 45 bis, inc. 8, LCQ, la regularidad de la obtención de las conformidades o rechazos y evitará cualquier inconveniente al efecto. Máxime en cuestiones tan delicadas como puede ser la expresión de la conformidad a la propuesta.


X.3. Certificación de firma.
Otro tópico digno de análisis se relaciona con la exigencia de certificación de la firma de la conformidad (art. 45, 1º párr., LCQ). Esta norma señala que el deudor deberá acompañar al juzgado el texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaración escrita con firma certificada por ante escribano público, autoridad judicial, o administrativa en caso de entes públicos nacionales, provinciales o municipales. ¿Cabe trasladar esta exigencia al ámbito de la asamblea de titulistas?
Pensamos que sí, pues es una medida que:
i) en primer lugar, armoniza con el sistema de declaración de las conformidades exigido por el sistema concursal (art. 45, 1º párr., LCQ);
ii) asegura transparencia al sistema de votación y expresión de la voluntad;
iii) tiende a asegurar la regularidad de la obtención de las conformidades o rechazos (art. 45 bis, inc. 8, LCQ);
iv) es de fácil implementación: basta con la concurrencia de un escribano a la asamblea y vaya certificando la firma, a medida que los titulistas (o sus representantes) vayan prestando conformidad.


XI. TITULISTAS AUSENTES.

Por último, un tema de trascendencia. El supuesto es el de los titulistas ausentes. Si los titulistas no concurren a la asamblea designada por el fiduciario o juez, ¿que efectos tiene tal inasistencia? ¿y la abstención? ¿Puede interpretarse aceptación de la propuesta o como su negativa? El vacío legal brilla por su presencia. La LCQ nada dispone al respecto.
Sin perjuicio de ello, y de la correcta teleología de la norma, debe interpretarse que si el titulista se abstuvo de prestar conformidad (sea porque no concurrió al seno asambleario o porque directamente no manifestó su voluntad) no prestó su conformidad. Tal conformidad debe ser expresa. Ello así, pues:
i) en primer lugar, porque la ley exige que para otorgar la conformidad, el titulista debe manifestar por qué alternativa adhieren para el caso que la propuesta sea aprobada (art. 45 bis, inc. 2, LCQ);
ii) además, pues, según prescribe el art. 919, Cód. Civ., el silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerada como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, salvo excepciones taxativas;
iii) tampoco puede imputarse expresión tácita de voluntad (art. 918, Cód. Civ.); iv) por analogía (arts. 16, Cód. Civ. y 159, LCQ) en la impugnación de actos asamblearios, se proscribe la acción a los que votaron favorablemente en la decisión, estando autorizados los ausentes (art. 251, LS) y los que se abstuvieron de votar.
Por ello, respecto de los ausentes a la asamblea no podrá entenderse que prestaron conformidad a la propuesta de acuerdo y deberán, en caso que se homologue el acuerdo, ingresar en la categoría que les corresponda.

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