Derecho Ambiental
Es Un Problema Administrativo O Penal.-

Walter Rubén Jesús Ton
Mendoza, Diciembre de 2001

Contaminación Del Agua Subterránea. Daño Grave Para Todos.
Debe ser sancionado Penalmente o Económicamente
¿Quién Lo Absorbe?

PLANTEAMIENTO DEL TEMA
La actividad humana a través de su accionar, para obtener rédito económico, causa daños en el medio ambiente, daños ecológicos. Esos daños los soportamos todos, pero, quien debe responder por ellos y de qué manera. Indudablemente que quien obtuvo el beneficio, primero como disuasión en forma económica y en casos extremos penalmente.-
La contaminación es un costo más, pero respecto a este costo hay una gran divergencia, sobre su absorción y si se va a ver representado en una multa o una reparación pecuniaria al perjudicado.-
Contrariamente a lo que se pensaba en el Club de Roma, de paralizar todo crecimiento, surgen en Estocolmo dos posiciones antagónicas, el desarrollo económico o el daño ambiental.-
Este es el enfrentamiento entre economistas, ¿para que quiero medio ambiente sano, si no puedo comer? y de los ambientalistas que los preocupa que para obtener el lucro económico se destruye el medio ambiente.-
Por eso surge en la conferencia de Río el principio del desarrollo sustentable, receptado en la reforma de la Constitución Argentina del año 1.994 en el art. 41.-
Si tenemos en cuenta el concepto de la internalidad, el costo, en cambio de ser absorbido por quien realiza el proceso productivo, es transferido al resto de la comunidad.-
Este costo en cambio de estar imputándolo al precio del bien o servicio, se lo estamos trasladando a la sociedad.-
En contraposición el principio de la externalidad , es el principio pagador contaminador, que es útil para que se altere menos la ecología, más que aplicar multas o sanciones, que el mismo interesado repare las consecuencias que se producen.-
Este principio tiende a lograr que quien se beneficia con la producción contaminante, intente reducir los costos, en Europa ya ha dado resultado, hasta tal punto que gente especializada en los temas de contaminación hace contratos a porcentaje de la reducción que se opere de la misma.-
La constitución de 1.994 reconoció al ser humano la posibilidad de desarrollarse en un ambiente sano y equilibrado.-
La actividad depredadora del medio ambiente genera necesariamente un daño colectivo o difuso, pero también puede ocasionar un daño estrictamente individual.-

LA INCORPORACION DEL DERECHO INTERNACIONAL COMO DERECHO INTERNO
Se ha producido otro fenómeno muy importante en el mundo.
En el aspecto económico es la globalización.-
En el aspecto jurídico es la incorporación en el derecho interno del derecho internacional, con jerarquía supranacional.-
Esto que ya tiene plena vigencia en Europa a través del derecho comunitario, con mayor trascendencia que el derecho interno, en la resolución de los conflictos, se está trasladando a todo el orbe.-
En nuestro país ya es una realidad tal situación desde la reforma de la constitución del año 1.994, con la modificación del art. 31 y la incorporación en la pirámide de los tratados con las potencias extranjeras, con jerarquía supranacional.-
Esto trae aparejado también la internacionalización de los costos que deja de ser una cuestión interna y local.-
Se puede recurrir ante organismos como la CORTE INTERNACIONAL DE LA HAYA.-

ACCESO A LA JUSTICIA
Para que la tutela de un derecho sea eficaz, es importante que exista un órgano capaz de aplicar sanciones a la conducta disvaliosa.-
La justicia debe ser el órgano idóneo para ello.-
Pero quien tiene acceso a la justicia, es decir quien está legitimado para reclamar. Quien debe soportar el peso de la sanción y a favor de quien es la misma son grandes interrogantes que nos planteamos en este tema.-

LEGITIMACION PARA RECLAMAR
El detrimento se está produciendo en un bien de goce común a la sociedad, que perturba a todos los que tienen que satisfacer una necesidad haciendo uso del mismo, cada individuo ve su derecho menoscabado, porque resulta perjudicado al no poder aprovecharlo.-
Conforme al art. 86 C.N. el Defensor del Pueblo, está facultado para autónomamente y sin instrucciones, teniendo legitimación procesal, defender y proteger los derechos constitucionales y entre ellos están los del art. 41 C.N. .-
También las instituciones especiales, y pareciera que "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta constitución, un tratado o una ley..............."
Y si tenemos en cuenta que el art. 41 C.N. dice "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes, sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo". Esto unido a como continúa el citado artículo "El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer.............."
Pero nos preguntamos si cualquier afectado puede interponer esta acción. Barra ha dicho que se debe limitar a quien acredite haber sufrido un daño individual específico dijo "que habilitar una legitimación abierta e indiscriminada podía significar, no sólo la industria del juicio, sino la posibilidad de que intereses económicos colusionaran en perjuicio de la competencia económica, particularmente la industrial, que es la que presenta mayores hipótesis de contaminación". También Cassagne se ha expedido en similar sentido.-
Por otro lado gran parte de la doctrina, dice que con este criterio nada habría agregado la reforma constitucional con el art 43 segunda parte, puesto que antes de la reforma, estaría contemplada ésta posibilidad de accionar en base a los art. 14 y 33 C.N..-
Esta tesis amplía la legitimación para promover la acción de amparo a toda persona que experimente una lesión o menoscabo manifiestamente ilegal o arbitrario, de manera directa o indirecta o refleja, como Morello sustenta.-
Eduardo Zannoni ha dicho que desde las funciones preventivas y neutralizadoras del derecho de daños, "afectados" son todos los miembros de la comunidad cuyos intereses colectivos resultan lesionados por acciones nocivas, tales como contaminación de aguas, destrucción de la flora y de la fauna, degradación ecológica, etc..-
Otros autores, como Andorno, Gozaíni y Peyrano aceptan una legitimación amplia, es suficiente un interés mínimo y razonable para actuar en defensa de los derechos de incidencia colectiva. Afectado sería el habitante.-
Nosotros creemos que habría que hacer una distinción si la acción es preventiva o restauradora a la situación anterior la legitimación debe ser muy amplia. Si es reparatoria del daño económico debe restringirse a la estricta aplicación tradicional del derecho de daños y si es penal debe ser típica y antijurídica, aunque no sea culpable y se acepte el criterio objetivo.-
Sin embargo hay que dejar aclarado que la norma constitucional dice el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propenden a esos fines.-

PROCEDIMIENTO
Es necesario recurrir siempre al amparo indicado por el art. 43 de la constitución. Consideramos que no.-
El amparo sería la solución siempre que no exista otro medio judicial más idóneo dice el art. 43.-
La Corte de la Nación ha dado una interpretación muy amplia a este tema: "que tales derechos de incidencia colectiva no se ejercitan solamente por vía del amparo, sino también por ejemplo por la acción declarativa de inconstitucionalidad que puede ser intentada también por una asociación de usuarios y a través de otros procesos abreviados.-

PREVENCION ANTES QUE CURACION:
Indudablemente que los remedios deben ser preventivos, porque son menos onerosos y porque muchas veces causado el daño, no se puede restaurar y por tanto aplicar una condena penal, no vuelve atrás el daño consumado.-
En Mendoza tenemos una ley de impacto ambiental, para una empresa nueva es fácil, pero cuando esta funcionando es más complicada la situación, recordemos protección ambiental o fuente de trabajo.-

CONDENADO A LA SANCION:
¿Quien debe soportar el costo de la contaminación, la sociedad o el contaminante?.-
Yo creo que hoy esta pregunta no tiene muchas dudas.-
Indudablemente que quien causa el daño debe ser condenado.- ¿Pero de que manera?
Pensamos que no basta sancionarlo con prisión, y mucho menos con una multa, que si es baja o no se paga o se dilata, puede no ser efectiva, la verdadera sanción como ya hemos dicho, debe ser el principio restaurador, se debe restaurar la situación, para lograr la situación anterior, lo que en muchos casos es muy difícil.-

BENEFICIARIO DE LA SANCION
El daño ocasionado al perjudicado, debe ser integralmente reparado, conforme a las normas del código civil.-
Pero esta reparación cuando se traduce en dinero a quien le corresponde.-
Al particular afectado hasta el límite de las consecuencias inmediatas.-
El resto a la prevención de los daños futuros que se pueden producir.-

ANALISIS DEL TEMA PLANTEADO EN CONCRETO
La realidad con la que convivimos ha hecho que tomemos conocimiento de una triste situación. Las napas de agua subterránea se están contaminando irremediablemente, causando un daño de una trascendencia que no alcanzamos a advertir.-
Nuestro agro necesita del riego artificial, puesto que nuestras lluvias son insuficientes para casi todos los cultivos que se realizan.-
Los mendocinos, dada la escasez de este precioso recurso, debemos saber valorarlo, no sólo económicamente, sino como una única posibilidad de vida.-
Hay contaminaciones, que nos ponen en una difícil disyuntiva, porque muchas veces es la fuente de trabajo o la preservación del recurso natural.-
Este no es el caso que nos ocupa, donde la contaminación se produce exclusivamente por la desidia, o por la culpa del hombre, y que ningún provecho se obtiene, derivado de tal daño.-
El agua para realizar dichos riegos se obtiene de dos maneras: 1) a través de los ríos y diques, que se deriva por canales de riego, hasta las propiedades agrícolas o 2) a través de perforaciones para acceder al agua que se encuentra bajo la tierra.-
1) El problema en este caso es la impermeabilización del cauce y la cantidad de agua que se pierde en el traslado de la misma y ya en el terreno concreto a regar, los sistemas de riego inadecuados, pero no es donde centraremos nuestra atención
2) En este análisis nos centraremos en el agua subterránea.-
El agua subterránea puede circular bajo la tierra, como si fueran ríos o estar quieta, como si fuese una laguna.-
Cuando circula, se encuentra, como distintos ríos, que van en distintos niveles, separados por capas impermeables, que constituyen lo que llaman las distintas napas de agua, que no se mezclan entre ellas.-
Por eso según la profundidad de la perforación es distinta la calidad del agua.-
El problema técnico que queremos analizar es el siguiente: Si se mezclan entre ellas las distintas napas, las que no son aptas para el consumo, ni para el riego, van contaminando las que sirven.-
Las perforaciones se realizan, teniendo en cuenta que quien lo expresa, no es técnico en la materia, de dos maneras: a) por percusión o b) en forma rotativa.-
a) por percusión en nuestras palabras, es que un caño va golpeándose y de esa manera va penetrando en el subsuelo, dejando menos posibilidad de contaminación puesto que la perforación, no deja lugar libre que no ocupe el caño.-
b) Pero nuestra experiencia, especialmente en toda la zona este de nuestra provincia es que las perforaciones se realizan, con un trepano, que sería como una agujereadora circular, que va perforando la tierra, siempre con un diámetro mayor que el caño que se va a poner. Pero acá aparece el primer problema, ese espacio intermedio de alguna manera hay que llenarlo, para que no se mezclen las distintas napas de agua y en muchos casos en cambio de cementar se llenó con ripio, que dejaba mezclar las napas.-
c) Pero debemos agregar un problema mayor, que es la vejez en las perforaciones. Los caños con el tiempo se van deteriorando y van mezclando las distintas napas. Este problema es solucionable, segando el pozo que ya no es utilizable.-
Todo esto ha hecho que tengamos un costo altísimo y de imposible recuperación si no es a través de los años y de muchos años.-.

ORGANISMOS DE CONTROL.
Mendoza tiene un DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN con jerarquía constitucional, con muchos medios y recursos.-
Como primer medida este organismo debe efectuar controles periódicos y emplazamiento a los usuarios para que cumplan con las normas que eviten la contaminación.-
En caso de que el usuario no lo haga, debe hacerlo él mismo, cargándole el costo.-

ALTERNATIVAS PARA SOLUCIONES:
Ya habíamos manifestado que participamos del principio restaurador, pero como se puede apreciar en este caso no es posible recurrir a ello, por tanto hay que buscar otras soluciones.-
1.- Daño concreto a los usuarios de esa napa. Los usuarios de esa napa, que antes tenían agua apta para el consumo y para el riego, tienen que profundizar el pozo o hacer uno nuevo. Ese daño debe ser reparado por el que lo causó.-
2.- Aplicación de multa, como sanción. Se debe aplicar una importante multa, que sirva de sanción y de ejemplo a los otros contaminantes cuyo destino sea la información y la prevención del daño.-
3.- Sanción penal crear una norma del derecho penal, que sea aplicable a quien contamina el agua subterránea.-

CONCLUSION:
El problema de la contaminación de las aguas subterráneas existe. ¿Es un problema administrativo de prevención o un problema penal de sanción?
Primero se debe prevenir, si dicha prevención no es posible hay que sancionar.-
Pero como única conclusión válida, no debemos esperar más, dejando que se depreden, nuestro recursos naturales, prácticamente no renovables, recordemos que Mendoza tiene cultivado sólo un 4 % aproximadamente de su territorio, por la falta de agua, cuidémosla.-

Imprimir

Estudio Jurídico Ton & Asoc
Don Bosco 22 - Mendoza - Argentina
Teléfonos: 54-0261-4204242 ó 54-0261-4298481