Autor: WALTER RUBEN JESUS TON

SI LLEGASTE TARDE AL CONCURSO TE CASTIGO

El concurso cuando es oportuno, puede ser una solución adecuada para el deudor, sus acreedores y la comunidad en general, pero cuando es extemporáneo, la unidad productiva se ha destruido, los bienes del concursado desaparecen y al transformarse en quiebra tampoco cobran los acreedores y pierde la sociedad toda.-
Se debiera variar la fórmula de la cesación de pagos como presupuesto objetivo, para la presentación en concurso, por la de dificultades económicas o financieras de carácter permanente, puesto que una empresa que ya está en cesación de pagos tiene mayores dificultades para superar su crisis.-
Nuestro sistema legal actual, exige la cesación de pagos, y además, no fija plazo entre ella y la presentación en concurso, unido esto, a que en la quiebra las acciones de recomposición patrimonial son dificultosas y no hay calificación de conducta, hace que el sistema actual no sea adecuado ni para el deudor, ni para los acreedores legítimos, que son los que habitualmente no privilegian su crédito.-
Proponemos por tanto que la ley debiera ser reformada en el presupuesto para la apertura del concurso, en establecer plazos para la presentación y sanciones por no hacerlo, que van a ser efectivas en caso de terminar el concurso en quiebra indirecta facilitando las acciones de recomposición patrimonial y calificando la conducta del fallido.-


CRISIS DE LA EMPRESA:


Creemos que el punto inicial del que se debe partir es la crisis de la empresa, primer fenómeno que se produce.-
Esta crisis no sólo se ve reflejada en la cesación de pagos, sino que se advierte desde que comienzan las dificultades económicas o financieras, incluso antes de que haya un incumplimiento.-
El profesor EFRAIN HUGO RICHARD1, en el Congreso de la Insolvencia de la Cumbre dijo ".........el administrador moderno, tiene información inmediata, "on line" - por los medios informáticos disponibles- de la situación de la empresa y pesa sobre ellos una obligación de programar hacia el futuro, no de esperar los resultados estáticos del pasado".-
Por eso desde hace ya tiempo distinguimos el proceso concursal, que debiera plantearse ante las primeras dificultades económicas o financieras de la quiebra que si debe requerir como presupuesto la cesación de pagos.-
ADOLFO ROUILLON 2al hablar del debate doctrinario sobre la conveniencia de reemplazar el presupuesto objetivo concursal clásico del estado de cesación de pagos por la noción de estado de crisis dijo: "Ese debate se instaló en varios países, a raíz de la preocupación por hacer efectivos los medios preventivos de la liquidación de empresas útiles pero en crisis, sumado ello a la comprobación empírica de que la demora en la utilización de esos mecanismos era una de las principales causas de su escaso resultado......................el presupuesto objetivo de la apertura concursal debería retrotraerse a los prolegómenos o estadios anteriores del estado de cesación de pagos, etapa a la cual se llamó "estado de crisis, "estado de preinsolvencia", "estado de dificultades económicas o financieras de carácter general".-"
Ya SAUL ARGERI 3 decía "El denominador común, que es la crisis de la empresa, viene de tal manera influenciado por la causas que la han originado y por lo fines que el legislador busca obtener".-
También venimos sosteniendo desde antiguo que los fines del concurso y de la quiebra son distintos. El concurso debe tener como finalidad la continuidad de la empresa. La quiebra la satisfacción de los acreedores.-
FRANCISCO JUNYENT BAS4 al hablar del concurso dice: "Éste presenta una modalidad concursal distinta a la de la quiebra, por cuanto se permite la continuación de la actividad de quien se encuentra en el estado de insolvencia; se apuntaba a favorecer única y exclusivamente al deudor honesto y desventurado (que se había inscripto en término y llevaba contabilidad en forma) para que continuara su actividad y pudiera llegar a un acuerdo con sus acreedores".-
Decía ya en 1.974 SAUL ARGERI5 "El legislador moderno no agota su quehacer, como lo hacía en tiempos pasados, en reglamentar las normas de quiebra llevando por objeto esencial la tutela de los intereses de los acreedores y deudores y en plano accesorio lo vinculado a los intereses generales".-

CONSERVACION DE LA EMPRESA

Históricamente los procesos de insolvencia sólo se referían a la quiebra y se hacían por sobre todo en protección de los intereses de los acreedores.-
Con el correr del tiempo, esta concepción fue cambiando, por la necesidad de preservar la empresa como fuente de trabajo y de crecimiento social.-
La ley 19.551 priorizó tal situación, incluso en el mensaje de elevación del Ministerio de Justicia al Sr. Presidente, como dijo la Dra. ALICIA SUSANA PEREYRA6 la ley 19.551 tuvo como principios orientadores la conservación de las empresas útiles, verdadero cambio de mentalidad sobre la finalidad de las leyes concursales de nuestro país y la protección del crédito y del comercio en general.-
Y en la exposición de motivos al decir la conservación de la empresa, en cuanto actividad útil para la comunidad, la mayor amplitud y diversificación de medios para la solución preventiva de las crisis patrimoniales, la recuperación patrimonial del concursado de buena fe, facilitándola.-
La conservación de la empresa traerá ventajas para toda la comunidad, siempre y cuando la misma funcione adecuadamente.-
El acreedor proveedor real, ganará en el devenir del tiempo al seguir trabajando con la empresa y seguir proveyéndole sus bienes o servicios. En esa ganancia diluíra la pérdida de la quita o espera, que deba efectuar al concursado.-

El trabajador mantendrá su fuente de trabajo.-
El concursado podrá seguir manteniendo su actividad, si no lo pudiera hacer o no puede reorganizar su empresa, cabe la posibilidad de cambiar de empresario, pero que no desaparezca la empresa.-

PRESUPUESTO PARA LA APERTURA DEL CONCURSO


Como anticipáramos consideramos que nuestra ley debiera cambiar el presupuesto para la apertura del concurso,
como dijo JUAN ANICH en el Congreso de la Cumbre7 "El derecho concursal no está dando respuesta adecuada a los fines que persigue .........." ".....................la ley ha pretendido y pretende, la protección del patrimonio del deudor (en cuanto el mismo sea útil, entendiendo por tal la capacidad del mismo para general recursos).........."
Debemos olvidarnos de la necesidad de la cesación de pagos, una empresa que llegó a esa situación, prácticamente es de imposible recomposición.-
Cuando comienzan las primeras dificultades económicas o financieras, es el momento oportuno de comenzar a actuar sobre ellas para poder solucionarlas.-
Consideramos sí, que es necesario agregar a los incisos del art. 11 de la ley concursal, la necesidad de plantear un plan de trabajo, bien desarrollado, para demostrar como esa empresa va a poder salir de la crisis que está soportando.-
El mantenimiento de la empresa en funcionamiento no sólo es bueno desde el punto de vista económico, sino desde el punto de vista social.-
Como dijo en Rosario la Dra. Pereyra 8, "El acceso del deudor en forma PREMATURA al remedio concursal, antes de que el estado de cesación de pagos se ponga de manifiesto, cuando existan sólo dificultades económicas y financieras de carácter general, deberá tenerse en consideración por los acreedores, como una atenuante al problema de la insolvencia y en consecuencia evitar la efectiva retracción del crédito que se manifiesta por parte de los acreedores respecto del concursado".-
Y siendo oportuno en buscar el remedio, cabe la posibilidad al empresario de vender su empresa en funcionamiento, si él no es capaz de reorganizarla y plantear un plan de trabajo adecuado y creíble, para todos los participantes.-

APOYO AL DEUDOR CON DIFICULTADES FINANCIERAS O ECONOMICAS DE CARÁCTER PERMANENTE.


Debemos reconocer que cuando se conoce éste estado de crisis, el deudor pierde todo apoyo financiero y comercial posible.-
Las entidades bancarias, no quieren concederle ningún préstamo.-
Los proveedores dejan de venderle o lo que es más grave de fiarle.-
Los clientes actúan con miedo, por no tener posibilidades de reclamar por alguna deficiencia en el producto o servicio adquirido.-
El estado aprisiona más con sus impuestos.-
Sus empleados actúan con temor.-
Desde el plano de vista psicológico y sociológico representa para el comerciante un fracaso, que en muchos casos lo lleva a estados depresivos, en los que le resulta mucho más difícil encontrar solución a sus problemas.-
Por esto y muchas cosas más es difícil pedirle al deudor que reconozca oportunamente su estado de cesación de pagos, por lo menos mientras no haya un profundo cambio de mentalidad de todos los participes de la actividad económica y somos conscientes de lo que costará cambiar esta mentalidad.-
Pero si analizamos los riesgos de cada sujeto, veremos que es mayor el riesgo que corren contratando con un deudor en cesación de pagos, que con un deudor concursado.-


PLAZO PARA LA PRESENTACION

Buenos eran los tiempos en que para solicitar el concurso existía un plazo.-
El código de comercio vigente en nuestro país de 1.889 disponía el arresto del deudor que no denunciaba su cesación de pagos dentro del tercer día de producida (art. 1.396 inc. 6).-
Decía la ley 4.156 en su art. 6 "Todo comerciante matriculado que se encuentre en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones comerciales, deberá antes de la efectiva cesación de pagos o hasta tres días después, presentarse ante el juzgado de comercio a solicitar reunión de acreedores".-
Mantenía esta regla la ley 11.719 en su art. 11 "La solicitud deberá ser presentada antes o hasta tres días después de la cesación de pagos e implica un pedido condicional de quiebra para el caso de que se rechazare el concordato o se diere por desistido al deudor de su petición........".-
No creemos que sea bueno el plazo tan breve que tenía la ley, pero si es necesario un plazo, para evitar que en el camino de la presentación, esa empresa quede tan pobre que no pueda continuar funcionando.-
Bien sea porque su falta de capital operativo le impide continuar o porque deliberadamente se ha vaciado la empresa, e incluso puede existir una tercera alternativa, que para continuar se endeude ruinosamente, priorizando al acreedor financiero con garantías indebidas y dejando de lado al proveedor que siempre lo atendió. Tengamos en cuenta que en toda tasa de interés que el deudor abona, se halla implícitamente incluida la tasa de riesgo, que se adiciona al costo real del dinero y cuando una empresa está con dificultades financieras, esta tasa es mucho mayor.-
Lamentablemente desde la ley 19.551 este plazo desapareció, pero si ha quedando como presupuesto la cesación de pagos (art. 1).-
Por todo lo expresado insistimos que es bueno que exista un plazo para la presentación, que la política legislativa dirá de cuanto es.-
Este plazo si está puesto sólo como una declaración de buenos deseos, para nada servirá, indiscutiblemente deberán existir también sanciones ante la no presentación.-
¿Pero que sanciones debe tener la no presentación en término?.
En el concurso, si se cumple con el acuerdo y se paga, no habrá necesidad de ninguna sanción, puesto que en el concurso terminan cobrando los acreedores conforme al acuerdo que hagan con el deudor, ellas deben aparecer en el caso de la quiebra indirecta.-

ACCIONES DE RECOMPOSICION PATRIMONIAL.-


Si bien en general las legislaciones concursales, vienen perdiendo su rigor y su dureza con respecto al concursado, que ya no es deportado, ni matado, ni distribuidos sus pedazos entre los acreedores, creemos fervientemente que no se deben descuidar las acciones de recomposición patrimonial.-
No desconocemos la duplicidad de intereses contrapuestos, como siempre analizamos en todos los temas del derecho.-
No deben ser de tal magnitud, que eviten el comercio, como ocurrió con el tristemente famoso art. 16 in fine de la ley 25.563 que hacía altamente riesgoso practicar cualquier operación sobre algunos bienes, al decir "Serán nulos todos los actos de disposición extraordinaria del deudor sobre sus bienes durante el periodo de suspensión previsto en el presente artículo, salvo que contare con acuerdo expreso de los acreedores", puesto que el comercio no debe ser frenado de tal manera.-
Tan poca clara es la norma9 que criticamos oportunamente que ni siquiera indicaba quienes eran los acreedores que debían prestar conformidad.-
Pero tampoco se debe permitir que a la luz de normas permisivas, que el patrimonio del concursado desaparezca.-
En la actual legislación, ley 24.522, se han producido dos grandes reformas en éste tema con respecto a la anterior ley 19.551.-
En las llamadas ineficacias de pleno derecho, han sido reducidos sus casos, eliminándose el pago por entrega de bienes y restringiéndose la inoponibilidad a los acreedores en el caso de. constitución de garantías reales, en las obligaciones que no tenían esa garantía, pero que se encuentra vencida.-
No consideramos que sea tan nefasto éste tema como la reforma de la llamada ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos, en la que nos explayaremos un poco.-
Difícil es para el síndico poder iniciar las acciones de recomposición patrimonial, cuando se le exigen requisitos como el art 119 de la ley 24.522 ".........está sujeta a autorización previa de la mayoría simple del capital quirografario verificado y declarado admisible ........"
La realidad nos indica que el acreedor quirografario de una quiebra rápidamente se desinteresa, puesto que pocas son sus esperanzas de cobrar alguna suma, por tanto, como hace el síndico para conseguir las autorizaciones. Visita acreedor por acreedor. En un precedente judicial se autorizó que se notificara a los acreedores y que su aceptación sería tácita, pero esta notificación ¿es ficta o por cédula?. Como vemos es casi imposible para el síndico conseguir la autorización.-
Y si partimos del análisis del artículo siguiente para que la misma sea promovida por el acreedor nos encontramos con que debe requerirla a su costa, debe abonar las tasas de justicia e incluso le pueden exigir que afiance las costas del proceso. ¿Qué acreedor va a tener el aliciente de inciarlo si en caso de que su acción sea positiva, sólo tendrá como producido entre un tercio y la décima parte de su producido?.-
Dijo el Dr. Marcelo Gebhardt 10 en las Primeras Jornadas Concursales Interdisciplinarias del centro de la República "El aporte del legislador de 1.995 se exhibe mucho más deplorable; a contribuido a la impunidad de los actos de desmedro patrimonial; ha trabado la iniciación de las acciones de recomposición con pretextos inaceptables como algunas corruptelas de la sindicatura............"
¿Qué relación tiene esto con la presentación tardía del concurso preventivo?. Lamentablemente mientras mas tiempo tenga el deudor y conozca la impunidad de las leyes mayor será el vaciamiento que se produzca en su empresa.-
La labor investigativa de reconstrucción del activo falencial, es una tarea ardua para el síndico, quien no tiene los elementos a veces necesarios para ello.-
La formalidad de los actos de depredación del patrimonio, siempre estará cumplida con todos los detalles y en mayor forma mientras más tiempo el deudor disponga.-
Por esto es que propugnamos que sea reformulado éste capítulo y cargar mayores exigencias a quienes no se han presentado oportunamente en el proceso concursal.-

CALIFICACION DE CONDUCTA
Moralizante era la calificación de conducta concursal, pero se dijo que la misma correspondía a la justicia penal y no a la comercial y con ese argumento entre otros fue eliminado en la ley 24.522.-
Clasificaban, desde antiguo, las Ordenanzas de Bilbao a los fallido en tres clases a) inocentes: que son los comerciantes que no pagan a su debido tiempo, pero que tienen bastantes bienes para pagar enteramente; b) culpables: los que sufrieron infortunios imprevisibles y c) fraudulentos: sujetos a privación de libertad, que conociendo su mal estado patrimonial pese a ello arriesgan los caudales ajenos con dolo o fraude, alzándose finalmente con la hacienda ajena que pueden.-
Siguiendo a SAUL ARGERI 11 el primer código de comercio de nuestro país de 1.862 decía que "Decretada la quiebra se ordenaba el arresto del deudor, quien quedaba sujeto a proceso penal ordinario. En el interín podía eximirse de prisión mediante fianza, o prolongarse su detención hasta la finalización del juicio de calificación de quiebra. Respecto al concordato, sólo podía ser propuesto luego de la calificación de quiebra ..........................reglamentaba también la moratoria, facultando al deudor a solicitarla probando que la imposibilidad de pagar se originaba en circunstancias extraordinarias, , imprevistas o de fuerza mayor (art. 1.729 inc,1), así como también que poseía fondos suficientes para el pago íntegro a sus acreedores, previa concesión por parte de éstos, de plazo o espera (art, 1.728)".-
JUAN ANICH12 en cita a Juan B. Alberdi quien escribió en SISTEMA ECONÓMICO Y RENTITISTICO DE LA CONFEDERECION ARGENTINA SEGÚN SU CONSTITUCIÓN DE 1.853 "Las leyes contra los deudores de mala fe contribuyen a establecer la confianza en el comercio, y tienen gran influjo en la baja de interés de los capitales y en su afluencia y multiplicidad. Una buena legislación de quiebras, pero no una legislación cruel, ciega, que no sepa distinguir la desgracia del fraude, sino aquella que impida que la quiebra se convierta en industria y negocio tan lucrativo, como otra cualquiera, será uno de los medios más eficaces de organizar el propósito de la Constitución Argentina, dirigido a atraer capitales extranjeros a la Confederación".-

La ley 11.719 de 1.933 (ley Castillo) impuso la calificación mediante incidente de la conducta del fallido en casual, culpable y fraudulenta.-
Creemos que se debiera volver a calificar la conducta del fallido, pero indudablemente que este tema excede la idea del presente trabajo y quedará para ser tratado en otra oportunidad, pero si propugnamos que se debe calificar la conducta y en dicha calificación debe incidir fuertemente el tiempo de demora en la presentación del concurso, después de comenzar con las dificultades económicas.-


CONCLUSIONES

Estamos asistiendo a un fracaso rotundo de nuestro sistema concursal.-
No dejemos que el mismo se muera, mientras está enfermo intentemos curarlo.-
La buena fe debe presidir las acciones de los hombres y por tanto el derecho.-
El proceso concursal debe ayudar al deudor desventurado, pero no al de mala fe.-
La demora en la presentación causa perjuicios a todo el sistema económico, no solo a los acreedores.-
Las enfermedades hay que curarlas a tiempo.-
Pero no bastan los buenos deseos, es necesario sancionar a los que no se presentan a tiempo y a los deudores de mala fe.-
Por ello proponemos que se deba cambiar el presupuesto objetivo por dificultades económicas financieras y que la cesación de pagos, sea el límite máximo, como era en nuestras primeras leyes, para presentar el deudor su concurso de acreedores. Pero como sabemos que la sóla expresión de buenos deseos no vasta, se deberá sancionar, en el caso de que se transforme su concurso en quiebra a quien no se presentó oportunamente y para ellos es útil tenerlo en cuenta en las acciones de recomposición patrimonial y volver a la calificación de conducta.-
Es nuestro deseo que todos los operadores del derecho reflexionemos sobre tales circunstancias y juntos logremos conclusiones en defensa del concurso como beneficio para la actividad económica y no como una antesala de la quiebra.-


 

Citas

1-HECTOR CAMARA - FRANCISCO QUINTANA FERREYRA, De la Insolvencia II Congreso Iberoamericano, Tomo I, FRESPRESA, Fundación para el estudio de la Empresa, pag. 8.-
2-ROUILLON ADOLFO A. N., Régimen de concursos y quiebras ley 24.522, 11º edición actualizada y ampliada, Ed. ASTREA, agosto 2002, pag. 49.-
3-ARGERI SAUL A., La quiebra y demas procesos concursales,Tomo I, Editora Platense, Junio de 1974, pag. 14.-
4-IGNACIO A. ESCUTI - FRANCISCO JUNYENT BAS - Instituciones de Derecho Concursal, Ley 24.522 con cuadros sinópticos, Segunda edición, Ed. Alveroni, pag 20.-
5-ARGERI SAUL A., Ob Cit. Pag. 75.-
6-ALICIA SUSANA PEREYRA , El Plan de reorganización empresaria su necesaria implementación modificación del art. 11 de la ley 25.522, Jornadas Nacionales De Actualización y Debate En Derecho Concursal , Modificaciones que han sufrido la ley 24.522, por las leyes 25.563 y 25.589 en el ámbito de la emergencia nacional, Colegio de Abogados de Rosario, Instituto de Derecho Concursal, 17 y 18 de Octubre de 2002, Rosario, Provincia de Santa Fe, pag. 49.-
7-ANICH JUAN A., Hacia un necesario cambio en la teoria del conflicto concursal, posibles alternativas normativas, Una mera conjetura intelectual, , De la Insolvencia II Congreso Iberoamericano, Tomo I, FRESPRESA, Fundación para el estudio de la Empresa, pag. 14.-
8-PEREYRA ALICIA SUSANA, Ob Cit., pag 52.-
9-TON WALTER RUBEN, Reforma a la ley de quiebras ¿ES CONVENIENTE?, Novedades de Foro de Cuyo, Mayo 2002.-
10-MARCELO GEBHARDT, Acciones de recuperación por actos perjudiciales a los acreedores en el proceso concursal, Primeras Jornadas Concursales Interdesciplinarias del Centro de la República, FESPRESA, diciembre 2002, pag 74
11-ARGERI SAUL A., Ob Cit., pag 103.-
12-ANICH JUAN A.,Ob Cit, pag. 25.-

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