Fuente: Cofradia concursalista

ALGUNAS PAUTAS PARA EL EMPLEO DE LA FACULTAD DE NO HOMOLOGAR UN CONCORDATO PRESUNTAMENTE ABUSIVO (LC y Q: 52, inc. 4)

Ley 25.589: una legislación ligeramente esquizofrénica 1 (que por un lado hace explícitas facultades homologatorias y, por otro, suprime las pautas para su empleo)

E. Daniel TRUFFAT

"...Debéis saber que en nuestros mercados, a primera vista, vosotros no querríais comprar nada porque piden demasiado, y que si pagáis enseguida lo que os piden...se quedan con mal sabor de boca, porque la alegría del mercader es regatear. Así pues, ofrecéis dos monedas cuando os piden diez, ellos bajarán a siete, les ofrecéis tres y ellos bajarán a cinco, os quedáis en tres, hasta que ellos cedan llorando y jurando que acabarán en la calle, con toda su familia. A esas alturas, comprad, pero sabed que la mercancía valía una moneda..." (Umberto Eco, "BAUDOLINO", pág. 288)


El art. 52, inc. 4to de la Ley 24.522 (según la Ley 25.589)


En ocasión de desarrollarse el Cuarto Seminario Anual sobre Análisis Crítico de Jurisprudencia, Doctrina y Estrategias Concursales 2, y durante el transcurso del quinto módulo3 ("Período de exclusividad, plazos procesales y propuestas de acuerdo") se suscitó un interesante debate en derredor de la previsión contenida por el art. 52, inc. 4 de la ley 24522 (conforme la redacción impuesta por el art. 17 de la ley 25589).
De algún modo se hicieron patentes en el debate el choque de posiciones entre quienes se agravian por propuestas exiguas y de muy largo plazo y quienes se toman de la redacción de la misma ley de "contrarreforma"4 , que vino a incorporar definitivamente [y no de modo transitorio como ocurría con la ley 25.563] la supresión del límite de quita del art. 43 LC y Q5 . La colega rosarina María Indiana Micelli trajo a cuento el plazo de veinticinco años que la Cámara Comercial descalificó en "Línea Vanguard" 6, en tanto que el inquieto jurista rionegrino Darío Tropeano señaló que en su Provincia se formuló una propuesta de acuerdo que contemplaba la remisión íntegra de la deuda.

En épocas de bonanza y estabilidad económica seguramente podría haber consenso sobre qué porcentaje de quita o qué plazo de espera excederían los cánones tolerables. En tal situación los concursados se cuidarían de proponer planes que excedieran tales parámetros y los jueces tendrían escasas dudas sobre cuando una propuesta pudiera ser tenida por "abusiva" o no.

No requiere mayores desarrollos el afirmar que estamos lejos -muy lejos- de tal situación. Con una economía en "default", con cadena de pagos rota, con los contratos bilaterales ultrajados por acto del príncipe, sin créditos (casi: sin bancos), con índices de desocupación y violencia que exceden todo lo imaginable, discernir cuando una propuesta es -o no abusiva- comporta un auténtico desafío.

Una contradicción que roza la esquizofrenia (o que revela total ausencia de una "filosofía" o "espíritu" en la ley contrarreformadora)

Concuerdo con la afirmación de Tropeano en el sentido que la ley 25.589 revela alguna cuota de esquizofrenia. La nueva normativa (a) hizo explícito lo que Guillermo Mosso resaltara apenas entrada en vigencia la ley 24.522: que el juez no realiza un control de mérito sino de "legalidad", pero que éste último no se agota en la regularidad formal sino que se integra con los principios rectores del derecho privado. Otros valiosos fallos siguieron ese rumbo, (b) pero al mismo tiempo privó al Juzgador de la mejor pauta para determinar cuando una propuesta era -o no abusiva-. El hallarse "tasado" el máximo de quita y al poder admitirse toda espera que compensara con intereses el tiempo que ella insumía (Cód.Comercio: 565), parece razonable colegir que no podría ser tenido por abusivo un concordato que respetara tal cartabón 7.
El Legislador, a la par que "exaltó" la facultad del Juez de no homologar propuesta abusivas -al hacerla explícita- , privó al mismo de pautas objetivas para tenerlas por configuradas.

¿Cuándo una propuesta es abusiva?

Cabe aquí efectuar un apartamiento del desarrollo principal y detenernos en una cuestión cuya dilucidación resulta imprescindible para retomar el mismo.
Qué se entiende por "abusivo"?
Se advierte, en la conversación con colegas, que al analizar la cuestión se tiene "in mente" dos conceptos similares pero parcialmente distintos del término.
En líneas generales parece darse al término "abusivo" el alcance que le da el lenguaje cotidiano: Abusivo: Que se introduce o practica por abuso, Abuso: acción y efecto de abusar/de confianza. Infidelidad que consiste en burlar o perjudicar a otro que, por inexperiencia, afecto, bondad excesivo o descuido, le ha dado crédito..." 8
El art. 1071 Cód. Civil por su parte señala que se considerará abuso del derecho "...al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos, al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres..."
Es evidente que ambos empleos se asemejan fuertemente cuando se hace hincapié en la remisión de la ley a la buena fé, la moral y las buenas costumbres y se distancian cuando se centra la atención en los "fines" que la ley tuvo en miras al reconocer el derecho abusado [esto último se imbrica con la teoría de Josserand e importa sostener que los derechos tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha concebido, que tienen una misión que cumplir contra la cual no pueden rebelarse, no se bastan a sí mismos, no llevan a sí su finalidad, sino que ésta los desborda al mismo tiempo que los justifica" ]9

Parece obvio postular que la mención del inc. 4 del art. 52 está empleada con alcance técnico-jurídico.

Así pues el Juez encontrará un primer dato orientador en toda la rica construcción doctrinaria y jurídica sobre el "abuso del derecho": existencia y ejercicio de una conducta permitida dentro del derecho positivo en virtud de una expresa disposición legal que contraría los fines de la norma o las reglas de la moral, la buena fé o las buenas costumbres 10

Sin embargo el desarrollo precedente poco nos dice (como anticipara más arriba) sobre cuales son los fines de la norma -es muy difícil apuntar la existencia de ciertos fines o cierta filosofía de la ley cuando ésta incurre en la contradicción aquí señalada: valorizar ciertas facultades del juez y suprimir pautas básicas para su empleo certero-. Tampoco es menor el problema de determinar qué puede reputarse contrario a la moral, a la buena fé o a las buenas costumbres (en el ámbito mercantil, se entiende) en esta época de desasosiego 11.

En el texto de Eco se encuentra una descripción de un mercado bizantino del siglo XII. Es fácil advertir (y uno imagina que sigue siendo así en múltiples bazares orientales) que en el "mercado" conviven un sinfín de expectativas entrecruzadas y que determinar cuando el precio obtenido es "justo" o "abusivo" no parece tarea sencilla -si se quiere hacerlo con un mínimo de objetividad-. Mas bien todo pasa por un entrecruzamiento de subjetividades (expectativas, anhelos, en ocasiones teatralizaciones). Lo ocurrido hace unos pocos años con los "portales informáticos" que de valores astronómicos pasaron a la debacle, demuestra que ocho siglos no son nada. Si estas carencias para producir un análisis objetivo de algo que es casi pura subjetividad se da frente al intercambio de sujetos in bonis, ¿qué podrá esperarse en el terreno de la bancarrota? Recuérdese que los concursos -ya sean rehabilitatorios o liquidativos- son una respuesta al fenómeno de la impotencia patrimonial. El Estado, para preservar la paz social, suspende la regla darwiniana que premia al acreedor más diligente porque lo que hay no alcanza. Y, en alguna medida, se socializa el daño. Estamos pues en el reino de la escasez. En un ámbito de llanto y de crujir de dientes. Frente a tal panorama determinar si una propuesta traiciona el fin que la ley persiguió al autorizar al deudor a formularla es una tarea ímproba.

¿Acaso uno de los fines de la ley concursal no es propender a la "conservación de empresa"?. Puede reputarse contrario a la moral el ofrecer una quita muy significativa cuando el Legislador prescindió dos veces [una de modo provisorio y otra de manera definitiva] del límite de quita? 12

En el encuentro académico referido en el encabezamiento encontramos dos posturas fuertemente contrapuestas -ambas emanadas de jóvenes, prestigiosos y promisorios "concursalistas". A la Dra Micelli le resultó escandaloso que el pago se efectúe en 25 años. Al Dr. Tropeano una remisión de deuda no le generó escozor.

Y esto revela lo muy complejo de la solución en el caso concreto 13.

¿Veinticinco años es mucho? Veinticuatro es menos, pero ¿también movería a escándalo? "Dieciocho años de espera estaría mejor. Aún así ¿superaría la valla del abuso? ¿Nos contentan doce años de espera? ¿Y por qué no reputar abusivos "cinco años" en un país donde no se sabe que ocurrirá la semana próxima? Alguien muy quisquilloso encontraría que ante el fenómeno inflacionario y la devaluación galopante un pago que no se hiciera a las 24 hs de pronunciada homologación también podría ser tenido por abusivo.

Una quita del 100% parece un poco mucho. ¿Y una del 90%? ¿El 75% será más razonable? Al menos -y recurriendo a la memoria colectiva de las leyes 19551 y 24.522 (redacción original)- seguramente habríamos de contentarnos con una quita que no excediera del 60%.

Una decisión confiada al prudente arbitrio del Juez. Algunas pautas para eludir la arbitrariedad.

Como se advierte no hay pautas "objetivas" que permitan fijar como abusivo un numeral u otro. Ello quedará librado al prudente arbitrio del Juez. Es decir que el Juez tendrá en su manos una decisión que no tendrá modo de objetivar. Será su intuición personal, su sentido común, y su sensibilidad para adecuarse a lo que se sienta justo en el tiempo y lugar pertinente, lo que solventará la cuestión. Este respetabilísimo sentido "apriorístico" de lo justo -esperable en quienes la sociedad ha exaltado a tal rol, confiando que cumplan adecuadamente con tan difícil menester- no puede transitar los caminos de la arbitrariedad. El Juez no puede "regatear" mentalmente para determinar si un punto más de interés o un año menos de espera hacen cesar el abuso intuido, o si se rinde acríticamente a lo que su sensibilidad percibe como abuso.

Menudo peso sobre las espaldas de los Juzgadores. Y la absoluta certeza para los justiciables de que si algo faltará es la "certeza".
Habrá acreedores que consideren que una quita (aún del 1%) y una espera de seis meses resultará contraria a la moral [al menos a la propia 14].
Habrá deudores que se aferrarán al principio de "conservación de la empresa" para justificar que, en la práctica, sus acreedores les regalen un "fresh start" (presente que viene con la empresa renacida, y las tenencias accionarias de ésta y las ventajas personales que siguen de todo ello).

Personalmente creo que la decisión del Juez deberá integrarse con una o alguna de otras pautas "objetivas" para minimizar el riesgo de la arbitrariedad 15, aunque ninguna de dichas pautas pivoteen sobre la propuesta en sí misma. Eso es lo que propuse en el Seminario marplatense y eso es lo que , con la relatividad de no ser más que mi opinión personal, paso a enumerar 16.

(a) La voluntad de los acreedores. El juez no podrá soslayar que al menos la mitad más uno de los acreedores (representativos del 66,66% del capital computable) han considerado "no abusiva" -es decir: ni contraria al espíritu legal ni a la moral y ni a las buenas costumbres- la propuesta que tiene en miras-. Aclaro: aquí se analiza la hipótesis del abuso y no del fraude; así que cabe presumir que todas las conformidades fueron recta y libremente prestadas. A tales efectos no podrá dejar de lado el analizar la composición del pasivo que decidió sobre la propuesta. Si existen pocos o poco significativos incidentes de revisión (por sedicentes acreedores declarados inadmisibles o por coacreedores alzados contra la admisión de algún otro) el Juzgador deberá sentir el peso de la conformidad de los principales interesados: los acreedores (nadie es más celoso custodio de sus derechos que uno mismo)- A la inversa si el grueso de los acreedores no pudo participar de la decisión, o si participaron muchos sujetos que sus coacreedores reputan indignos de tal calidad, y su situación está pendiente de decisión jurisdiccional en vía de revisión, podrá relativizar tales conformidades. También debe ser una pauta complementaria pero no dirimente las mayorías alcanzadas. Quien obtuvo el mínimo de conformidades igual es merecedor, en principio, de homologación; pero es evidente que el Magistrado encontrará más difícil hacer tabla rasa sin más con la voluntad de los acreedores cuando esté frente a mayorías abrumadoras. Como subespecie de la "voluntad de los acreedores" ha de tenerse en consideración la inexistencia de cuestionamientos. Si ningún acreedor levantó quejas en la audiencia informativa, si ningún acreedor -luego de la declaración del art. 49- presentó algún escrito denunciando que la propuesta es "abusiva" dicho consenso tácito no deberá ser omitido, al menos en principio, por el Juzgador ;17
(b) La calidad del deudor. No es lo mismo -en función del principio de la conservación de la empresa- la consideración del concordato de un deudor individual que el de una sociedad en marcha eventualmente dadora de empleo para cientos de personas18 ;
(c) El eventual dividendo de liquidación. Estimado lector: si de una deuda de $ 100 le ofrezco $ 10 mañana o $ 1 -en una liquidación- dentro de cinco años, ¿qué preferirá Ud? Los cuatro meses de liquidación de la quiebra son solo una expresión de deseos del Legislador (¡ya lo eran en el lejano 1995 imagínese hoy cuando las subastas judiciales quedan desiertas por falta de interesados!) Además, y frente al renacimiento del fenómeno inflacionario, un peso de 2007 probablemente sea menos -mucho menos- que la décima parte de diez pesos de hoy. ¿Qué sentirá más abusivo: el cobrar los $ 10 que hoy le ofrezco o que un proyecto de liquidación ponga a su disposición $1 algún día del 2007? Así pues el Juez deberá considerar también: (a) existencia de créditos privilegiados cuyo asiento sea el grueso de los activos de la concursada o la mayoría de éstos, (b) existencia de denuncias sindicales (LC y Q: 39) sobre ineficacias concursales, acciones de responsabilidad o extensión de quiebras -que pudieran "a priori" mejorar el potencial dividendo en caso de quiebra-.

Colofón.

Aún con la facultad del art.52, inc. 4 LC y Q (que, como decía la mejor doctrina, estaba implícito en el plexo legal a aplicar por el Juzgador) el Magistrado concursal actual tiene infinitamente menos facultades que el Juez de la ley 19.551. Este último no solo efectuaba un análisis de legalidad (formal y sustancial) sino también un análisis de mérito -auxiliado, eso sí, por expresas pautas legales-. Fuera de algún caso aislado lo cierto es que los Jueces emplearon tan exacerbada potestad con prudencia y tino. Ello motivó la sorpresa del grueso de la doctrina cuando la ley 24.522 mutó la cuestión (dado que, precisamente porque habían empleado muy bien tal facultad, se los privó de ella).A la luz de tal experiencia histórica no hay motivos de alarma frente al art. 52, inc. 4to. LC y Q, el que seguramente también será utilizado con igual mesura y sentido común.

 

 

 

1-Esquizofrenia: Grupo de enfermedades mentales ...que ...se caracterizan por una disociación específica de las funciones psíquicas.."
2-27 y 28 de junio de 2002 , Mar del Plata -organizado por la Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas-
3-Presidía la sesión el Dr. Francisco Junyent Bas, con la colaboración -como relatores- de los Dres. Guillermina Tajan y Ariel Gelblung
4-Así la bautizó Ariel A. Dasso: "La contrarreforma de la Ley de Quiebras en la emergencia. Ley 25589"
5-Véase: E. Daniel Truffat, "Aproximación a la ley 25563 de la ley de Concursos y Quiebras 24.522 y de la ley 25.563", E.D., ejemplar del día 27.05.02
6-"Línea Vanguard S.A. s/concurso preventivo", CNCom, Sala "C", 4.9.01. Publicado en Errepar DSE, 169 -diciembre/01, T. XIII, pág. 615, con análisis de Lidia Vaiser, que ya he ponderado en algún artículo anterior: "La propuesta de acuerdo preventivo y su debida observancia del orden jurídico. Facultades de los jueces"
7-En la línea del fallo "Línea Vanguard" (que no comparto sobre el punto) se concluye que un concordato a 25 años sería abusivo "per se" -ver punto "5" de los considerandos que remite a la opinión del Ministerio Público-. No creo que hubiera podido llegarse a tal conclusión de mediar intereses desde la presentación y hasta la fecha de cada cuota concordataria (véase: "Hoy estoy peor que ayer, pero mejor que mañana", notas Nro. 25,26 y 27, E.D, ejemplar del día 22 de febrero de 2002). Téngase presente que el concordato analizado en dicho fallo no contemplaba "...ningún tipo de interés..."
8-Ambas definiciones están tomadas del Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española, XIX Edición)
9-Orgaz, Abuso del derecho, LL 143-1220, nro. 9, cít en "Código Civil y leyes complementarias. Comentado Anotado y Concordado", Director: Belluscio, Coordinador: Zannoni, T. 5, pág. 59
10-Definición formulada a partir del texto referido en la nota anterior.
11-Estos son tiempos donde tiene primacía lo formal sobre lo real, de ausencia de señorío, al decir del Arzobispo de Buenos Aires, Cardenal Jorge Bergoglio; quien -según noticia aparecida en el diario LA NACIÓN del domingo 30 de junio de 2002, pág. 7- resaltó que "...cuando se pierde el señorío se le da primacía a lo formal sobre lo real. En cambio, el señorío siempre nos lleva a la realidad tal cual es y nos lleva a hacerlos cargo de esa realidad aunque esté malherida..."
12-Solución que, lo he resaltado en diversos trabajos anteriores, no comparto en nada
13-Con la precisión que lo caracteriza Francisco Junyent Bas señaló que: "...la LCQ sólo alude a "propuesta abusiva" o "fraude a la ley". Esta terminología, a la larga, constituye un estándar, cuya valoración deberá efectuarse en el caso concreto. Una propuesta puede ser abusiva en un caso y no en el otro. De otro lado, teniendo en cuenta la actividad del concursado, sus proyecciones futuras e incluso las causas que llevaron a solicitar la formación de su concurso preventivo..." (autor citado, "El informe general y las nuevas facultades homologatorias del juez concursal. Reflexiones en torno a las modificaciones introducidas por la ley 25.589" , E.D, 26 de junio de 2002
14-Por esto tan sabido de la "doble moral": a la moral propia cuando son acreedores. Sería interesante conocer el cartabón al que sujetan el cumplimiento de sus propios débitos
15-Junyent Bas en el trabajo citado más arriba acota: "Así, el juez podrá ponderar si existe un tratamiento similar entre los acreedores (lo que no quiere significar identidad absoluta, sino evitar diferenciaciones que permitan presumir el abuso), si la propuesta es armónica con el orden jurídico y principios que lo integran (equidad, moral y buenas costumbres); también deberá meditarse el no quebrantamiento del interés general o de la buena fe; evitar el aprovechamiento de situaciones de inferioridad económica de algunos acreedores..."
16-En alguna medida parte de estas consideraciones bonificaron la decisión recaída in re "Línea Vanguard" (considerando 7: "Por último, es preciso poner de relieve...[que] el acuerdo exteriorizado en autos no sólo no contó con la conformidad de todos los acreedores -circunstancia que hubiera permitido inferir una liberalidad de aquéllos- sino que fue alcanzado mediante el voto de mayorías de capital y de acreedores que apenas superaron los mínimos legales (69,86% y 57,81% respectivamente) y un porcentaje importante de esa mayoría (aproximadamente un 40%) estaría representado por acreencias sospechadas de connivencia entre la concursada y los supuestos acreedores..."
17-Si bien utilizado para validar la falta de límite de quita, un razonamiento similar fue esbozado por Horacio Garaguso en la sesión del viernes 10.05.02 del XXXV Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, San Isidro (9 y 10 de mayo de 2002)
18-Invitando a los asistentes a pensar en un "derecho concursal mejor" el profesor Hugo E. Richard señaló , en el Seminario marplatense ya referido, la necesidad de tener presente la obvia diferencia entre la empresa productora de bienes o prestadora de servicios y el deudor "no empresario"

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